DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO, INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
“Audiência de instrução e julgamento é ato processual público, solene, substancial do processo, presidido pelo juiz, onde se instrui, discute e decide a causa.” ELIÉZER ROSA.
“A audiência é a vitrine judiciária, porque é nela que se visualiza o principal ato pelo qual se conhece o Juiz no decorrer da história. A linguagem deve ser formal, equilibrada, desprovida de conotações emocionais ou personalísticas; deve exteriorizar o equilíbrio e a imparcialidade do Juiz.” (SIDNEI AGOSTINHO BENETI, Professor de Direito Processual Civil da UNIP e Juiz do TASP, “Curso de Deontologia da Magistratura”, Ed. Saraiva, 1992, p. 124/5)
“3. Gravação pela parte. A norma disse menos do que queria, não devendo receber interpretação restritiva. A gravação que se permite à parte, não é apenas de seu próprio depoimento prestado na audiência, mas sim de todos os atos que tiverem sido praticados na audiência, como os depoimentos das partes, das testemunhas, os esclarecimentos do perito, as decisões e a sentença do juiz. Mesmo que se trate de processo que corra em segredo de justiça, a gravação é permitida, pois esse regime só veda o acesso aos termos e atos do processo a terceiros, mas não às partes, que têm amplo acesso aos autos. Nesse caso deverão as partes preservar a intimidade recíprocas, umas das outras, mantendo as gravações para seu uso privado.” (NERY Jr., Nelson, cit., glosa ao art. 417, p. 804)
Poderá deixar de ser marcada na audiência preliminar (art. 331, § 2o final).
A audiência regulada pelo Cód. se informa, pelos seguintes princípios em que traduz o procedimento oral:
1. Princípio da concentração da causa – concentram provas de natureza oral e completam outras provas, discute e decide.
2. Princípio da imediatidade – contato direto de juiz e partes, de forma a proporcionar maior entrosamento entre elas e a questão discutida.
3. Princípio da oralidade – orais são os depoimentos, informações e esclarecimento dos peritos e debates e o julgamento.
4. Princípio da identidade física do juiz – consiste no mesmo juiz presidir audiência e sentenciar, salvo se for transferido, promovido ou aposentado. (art. 132)
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 444 -
- Aplicação do princípio da publicidade dos atos processuais do processo brasileiro. V. art. 155.
- Art. 155 : I – segredo total ou parcial (inspeção em pessoa); II – sempre total o segredo.
- As pessoas que assistem a audiência realizada em segredo devem guardar segredo dos atos e fatos a que assistiram, respondendo civil e criminalmente pelo descumprimento desse dever.
- É dispensável nos casos do art. 330 CPCivil.
Art. 445 -
- Inerente aos órgãos e poderes do Estado o poder de polícia. Polícia refere-se as atividades processuais mantenedoras da ordem externa e do afastamento das influências perturbadoras.
- Pode ser preventiva (inc. I) ou repressiva (inc. II e III).
Art. 446 -
- Direção formal do processo – art. 125.
- Compete ao juiz dirigir os trabalhos da audiência (art. 446, I) desde a declaração de sua abertura (450), tentando a conciliação das partes (447), colher provas (452), deliberar sobre incidentes suscitados pelas partes, ouvir debates (454), proferir sentença (456), etc.
- Colher provas (princípio da imediatidade) e exortar advogados a discutir a causa com sobriedade.
- Intervenção ou aparte do advogado.
- Imprescindíveis se fazem a serenidade e a firmeza do juiz. (Sálvio)
DA CONCILIAÇÃO
Art. 447 -
- Competindo ao juiz velar pela rápida solução do litígio (art. 125, II), deve tentar a conciliação. Funciona como intermediário, dada à sua eqüidistância entre as partes.
- Conciliação no sistema processual civil brasileiro, é uma atividade do juiz e das partes, disciplina pela lei (arts. 447 – 449), na qual aquele funciona como mediador, e é, também o resultado dessa atividade consistente na composição da lide por acordo das partes.
- Difere da transação, da conciliação amigável e reconciliação, por ter mediador e o ato valor de sentença.
- Pressupostos da conciliação: a)- existência de lide pendente; b)- a lide versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado; c)- o processo deverá estar na fase da audiência preliminar ou de instrução e julgamento. d)- serem as partes intimadas, de ofício, para comparecimento àquelas audiências.
Art. 448 -
- Nunca descobrir sua convicção, porventura já formada
- Funciona como conselheiro;
- Partes através de procurador
- Audiência não prejudica o processo na convicção do juiz
Art. 449 -
- Redigido claramente, inclusive com a definição dos acessórios de todo processo, como por exemplo as custas, antecipadas e residuais e os próprios honorários advocatícios.
DA INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
Art. 450 -
- Condição para abertura: presença do juiz.
- Escrivão ou auxiliares (141, III e 142)
- art. 265 do Cód. 39 – 15 min.
- pregão: causa nulidade
- comparecimento supre art. 244
Art. 451 -
- Este artigo está implicitamente revogado 331 do CPCivil e avocou o momento para a prática das atividades disciplinadas por este artigo. Hoje é incompatível que o que dispõe o referido art. 331.
Art. 452 -
- Prevê ordem dos trabalhos para evitar tumultos e questiúnculas:- a) perito e assistentes responderem oralmente, diferente Cód. 39; b)- partes; c)- testemunhas, com tolerância para o rigor do Cód.
- “Havendo reconvenção, serão inquiridas em primeiro lugar as do autor-reconvindo”. (Sálvio)
- “Se a parte residir em outra comarca, o seu depoimento será colhido por precatória ou carta de ordem (201), exceto se ela espontaneamente comparecer à audiência.” (Sálvio)
Art. 453 -
- Adiamento – pelo juiz: casos especiais
- pelas partes – 265, II e § 3o.
- pelos advogados – motivo justificado. Caberá à jurisprudência abrandar a lei e dar inteligência à aplicação desse caso, à moda do dir. português que permite a justificação “nos cinco dias imediatos”.
- pelo perito – motivo justificado
- à ausência pode-se iniciar a audiência para ouvir os presentes. Pagar as despesas o causador do adiamento.
- Se o advogado foi intimado para audiência no mesmo dia e horário, deve ter deferido o seu pedido de adiamento, sob pena de cerceamento de defesa.
- Se o advogado não tomou providência para intimação das testemunhas, não é caso de adiamento.
- “Não se adia a audiência, mesmo provado o motivo de força maior que impediu o comparecimento de um dos advogados, se a parte tinha conferido procuração a mais de um advogado. (neste sentido, RE 85027)” ( Sálvio)
Art. 454 -
- “Fim da instrução. É praxe entre os juízes instar as partes antes de encerrada a instrução, sobre se ainda pretendem formular algum requerimento. É este o último momento para a parte postular por produção de prova, como a de juntar documento novo (CPC 397) a respeito de alegações feitas pelas testemunhas, ou feitas em depoimento ou interrogatório; ou postular a ouvida de testemunhas referidas (CPC 418 I); ou a acareação de testemunhas (CPC 418 II). O silêncio da parte faz com que se opere a preclusão do direito de produzir a prova, posteriormente.” (Nery 566)
- Qdo. houver litisconsortes - art. 191
- Cód. 39 - vinha substituindo os memoriais por debates orais, indiscriminadamente.
- Hoje, somente, para questões complexas.
- “Orlando de Souza (‘Manual das audiências’, Saraiva, 1980) chama a atenção para que os memoriais sejam entregues exatamente à hora designada, a evitar-se o favorecimento de uma parte em prejuízo da outra. Se não se demonstrar o prejuízo, não se declara nulidade pela omissão dos debates orais.” (Sálvio)
Art. 455 -
- Uma audiência não é única. Pode ser dividida em unidades. Pode ser contínua – deve terminar no mesmo dia; não sendo possível deverá ser designado dia bem próximo.
- “Prosseguimento da audiência. O adiantado da hora (CPC 172), o volume de provas oras a serem produzidas em audiência (CPC 407, parág. ún.), a eventual ausência justificada de parte, de testemunha (CPC 453, II), bem como a ouvida de testemunhas referidas (CPC 418 I) ou de perito (CPC 435) que não estejam presentes, a possibilidade de conciliação das partes (CPC 448), o aguardo de devolução de precatória na hipótese em que o processo não foi suspenso ou, tendo sido suspenso teve reiniciado seu trâmite (CPC 338, parág. ún.), a conversão do julgamento em diligência (CPC 130) são situações que podem autorizar a interrupção da audiência e sua continuação em outro dia, quebrando a regra de que a audiência é indivisível.” (Nery 566)
- “Continuação. A continuação não deve ser considerada uma segunda audiência, devendo ser presidida pelo mesmo juiz, (CPC 132) e devendo a ela comparecer as mesmas partes, bem como as testemunhas que ainda não foram ouvidas. É interessante que, ao designar data para a continuação, todos os presentes já saiam cientes do dia e hora em que deverão tornar a comparecer. Os que prestarão depoimento ou os que deverão ser interrogados devem novamente ser advertidos de que a falta deles implica em aplicação da pena do CPC 343 parág. 1o. Se a continuação foi autorizada em virtude de requerimento da parte, porque não pôde ela própria, por motivo justificado, comparecer para depor, outra intimação pessoa, com a mesma advertência da lei deve ser expedida.”(Nery 566/7)
- “A ausência de testemunha arrolada para comparecer, independentemente de intimação (CPC 412, parág. 1o.). Não é caso de a audiência ser adiada, porque o que se presume é que a parte desistiu de sua oitiva. Se a parte comprovar, contudo, que a testemunha não compareceu por motivo justificado, impõe-se seu prosseguimento para outro dia.”(Nery 567)
- “Dia próximo. A lei não impõe ao juiz, mas convém que assim seja, que a audiência em continuação seja marcada para o mais breve possível. É conveniente que o juiz procure agendar a audiência em continuação para data que não faça a parte reingressar na fila de espera, natural dos juízos onde tramitam muitos feitos.” (Nery, 567)
- “Suspensão do processo. A morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, ou de seu representante legal, provado o falecimento ou a incapacidade, não é causa de suspensão do processo se já tiver sido iniciada a audiência de instrução e julgamento (CPC 265, parág. 1o.) Se o falecimento for de procurador de qualquer das parte, ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento, deve ser suspenso o processo pelo prazo de vinte dias (CPC 265, parág. 2o.).” (Nery 567)
Art. 456 -
Simpósio de Processo Civil (Curitiba, 1975), concl. XXXV: "Se o juiz deixar de proferir a sentença logo após o encerramento dos debates, sua leitura ou publicação não se fará em audiência"
- Duas hipóteses: logo após os debates, em viva voz, ou em dez dias.
- Depois de oferecidos memoriais
- Faz-se a publicação, através de intimações.
Art. 457 -
- “A prática tem recomendado deixar nos autos o original, arquivando-se a cópia.”( Sálvio)
quinta-feira, 24 de setembro de 2009
PROVA PERICIAL/INSPEÇÃO JUDICIAL
PROVA PERICIAL
Conceito: Perícia consiste no meio de prova pelo qual, no processo, pessoas entendidas verificam fatos interessantes à causa, transmitindo ao juiz o respectivo parecer.
“Perícia é um instrumento especial de constatação, prova ou demonstração científica ou técnica da veracidade de situações, coisas ou fatos.” (Valder Luiz Palombo Alberto, in Perícia Contábil, Ed.Atlhas, SP, 1996)
Art. 420:-
Prova pericial ou perícia, consistem em
a)- exame: a inspeção, por meio de perito, sobre pessoa, coisa, móveis e semoventes, para verificação de fatos ou circunstâncias que interessam à causa.
b)- vistoria: é a mesma inspeção relativa a imóveis.
c)- avaliação: estimação do valor, em moeda, de coisas, de direitos ou obrigações, nos inventários, partilhas e processos de execução.
d)- arbitramento: apuração do valor, em dinheiro, do objeto do litígio, de direitos ou da obrigação demandada.
Classificam-se
a)- em relação ao processo
- judiciais – dentro do processo a requerimento das partes ou de ofício.
- extrajudiciais – por vontade das partes - vistoria no imóvel, divisão amigável.
b)- facultativa – em princípio é facultativa, devendo ser requerida.
- necessária ou obrigatória, quando a lei impõe como meio própria para demonstração de certos fatos.
c)- dentro dos autos – antecipada ou “ad perpetuam rei memoriam” – medidas cautelas (arts. 846 a 850)
I - atender aos princípios da celeridade e da economia processual
II - provas contundentes
III - fatos transitórios ou permanentes.
Perícia extrajudicial por determinação de órgãos administrativos, não tem o mesmo valor probante da perícia judicial, mas goza de forte presunção de validade técnica.
Art. 421 -
Laudo pericial: Laudo é a exposição da perícia realizada e seu resultado. Nele devem vir as conclusões do perito sobre perícia levada a efeito, precedidas, como é óbvio, da respectiva fundamentação. Ali responderá o perito, aos quesitos das partes e do juiz, com o que atingirá a perícia os seus reais objetivos.
Perito é uma pessoa que pelas qualidades especiais que possui, geralmente de natureza científica ou artística, supre as insuficiências do juiz no que tange à verificação ou apreciação daqueles fatos da causa que para tal exijam conhecimento especiais ou técnicos.
- Perito não é testemunha. Aquele emite um ponto de vista técnico pessoal, esta uma informação de percepção.
- Antes do início dos trabalhos é necessário resolver decidir acerca dos honorários do perito.
- Jurisprudência e doutrinas não são pacíficas em relação à preclusividade do prazo do § 1o.
- nomeação do perito
- nomeação dos assistentes técnicos
- quesitos são perguntas que se fazem ao perito e assistentes.
§ 2o – novidade. Atende o princípio da economia processual.
Art. 422 -
Art. 423 -
- Falta de condições ou não achar suficientemente apto para desempenhar a missão.
- força maior – causar dano a si – fato que deve guardar sigilo – militar ou funcionário – interveio como interessado
- art. 138 § 1o – prazo argüição para argüição do impedimento ou suspeição do perito.
- prazo art. 146, c único – 5 dias – para escusa do perito.
- recusa à moda da testemunha
- inabilitado
- a recusa é questão incidental
- processamento – art. 138 e § 1o
- art. 33, // 267, III – honorários
Art. 424 -
- escusa aceita ou recusa acolhida ou falecimento.
- quem é o beneficiário da multa? art. 433, §. – V. art. 35 CPC
Art. 425 -
- circunstâncias que antes ignoravam.
- Quem não apresentou quesitos no prazo legal pode apresentar os suplementares. (Gildo dos Santos)
Art. 426 -
- Deve haver prudência na aplicação do poder de indeferir quesitos impertinentes ou irrelevantes.
Art. 427 -
- Cautela do Juiz em aceitar os pareceres e documentos somente depois de racional e minuciosa vista da parte contrária, considerando o fato de que a parte somente produziria tais pareceres ou documentos se favoráveis ao seu interesse. Verificar a autoridade, inclusive moral, do signatário do parecer e do documento. V.g. – um orçamento numa ação de indenização onde se pretenderia uma prova pericial avaliatória dos prejuízos sofridos pelo autor decorrente de abalroamento de veículos.
- É uma faculdade a aceitação e, em caso de dúvida, deve-se deferir a perícia.
- Determinará o início da diligência, intimando as partes, o perito, os assistentes e seus advogados.
Art. 428 -
- perito do juízo deprecante ou deprecado. Quesitos idem.
- vide art. 202, § 2o.
Art. 429 -
- O Cód. de 39 usava a expressão, “operarão livremente”, para definir que o perito pudesse agir com liberdade.
- Se embaraços forem criados, impedindo ou dificultando a sua livre atuação, pode o perito reclamar providências ao juiz da causa.
Art. 430 -
(Revogado pela Lei nº 8.455/92)
Art. 431 -
(Revogado pela Lei nº 8.455/92).
Art. 431-A
Art. 431-B
Art. 432 -
- Audiência preliminar (art. 331) defere realização da perícia e prazo para entrega do laudo. Em caso de motivo relevante a arbítrio prudente do juiz. Concedida a prorrogação ao perito, automaticamente alcança também os assistentes.
- Vide § 1º do art. 183 – deferimento de mais de uma prorrogação.
- vide arts. 427 e 433.
Art. 433 -
- 20 dias antes da audiência. Esgotado esse prazo aplicam-se sanções ou adia a audiência.
- Remisso o assistente a audiência prossegue e realiza-se.
- Entenda-se apresentação do laudo como o termo final para a sua entrega pois, não seria razoável exigir o perito uma verificação diária da entrega do laudo, já que ele não será intimado dessa entrega.
Art. 434 -
- requisita a perícia ao estabelecimento oficial especializado. Atende ao princípio da economia e de tornar o processo menos custoso para o vencido.
- Requisitar documentos.
Art. 435 -
- Pedido de esclarecimentos.
- Pode ser indeferida por entendê-la impertinente (426, I)
- Apesar da omissão do Cód., pode ser também de ofício.
- vide art. 452
Art. 436 -
- vide art. 131 – princípio do livre convencimento – O juiz apreciará livremente a prova.
Art. 437 -
- laudo satisfaz c/ esclarecimentos.
- vide § do art. 439
Art. 438 -
- não cabem novos quesitos.
- nomeará ou não novo perito? Sim. Assistentes podem continuar.
Art. 439 -
- vide art. 437
INSPEÇÃO JUDICIAL
Conceitos:
“É a atividade instrutória do juiz destinada a examinar uma coisa ou lugar, a fim de tomar conhecimento de suas características.” (LIEBMAN)
“Inspeção judicial é a percepção sensorial direta do juiz, a fim de se esclarecer, quanto a fato sobre qualidades ou circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas.” (AMARAL SANTOS)
Segundo Lopes da Costa, inspeção judicial é nome inadequado, sendo preferível a expressão “exame judicial”.
A recusa da parte em submeter-se ao exame acarreta-lhe presunção desfavorável, mas apenas relativa.
Inexistirá, no entanto, essa presunção em se tratando de parte íntima do corpo humano, em respeito à própria dignidade da pessoa, como observa Gildo dos Santos (“A prova no processo civil”)
Art. 440 -
- Objeto: pessoas ou coisas (terceiros ou partes)
- Pode recair em coisas imóveis ou móveis, inclusive docs. e lugares.
- Iniciativa – das partes ou do juiz.
Art. 441 -
- Peritos nomeados pelo juiz podem ser excetuados pelas partes.
- nomeia assistentes.
- audiência do perito e assistentes, se necessário.
Art. 442 -
- No despacho, designa lugar que regra geral é levado ao juiz.
- Direito de assistir.
- Direitos pertinentes à dignidade.
- A regra é levar a coisa ao juiz para a inspeção; a exceção é o juiz ir ao local.
Art. 443 -
- Assinado pelo juiz, perito, escrivão, assistentes e partes.
PROVA PERICIAL
Conceito: Perícia consiste no meio de prova pelo qual, no processo, pessoas entendidas verificam fatos interessantes à causa, transmitindo ao juiz o respectivo parecer.
“Perícia é um instrumento especial de constatação, prova ou demonstração científica ou técnica da veracidade de situações, coisas ou fatos.” (Valder Luiz Palombo Alberto, in Perícia Contábil, Ed.Atlhas, SP, 1996)
Art. 420:-
Prova pericial ou perícia, consistem em
a)- exame: a inspeção, por meio de perito, sobre pessoa, coisa, móveis e semoventes, para verificação de fatos ou circunstâncias que interessam à causa.
b)- vistoria: é a mesma inspeção relativa a imóveis.
c)- avaliação: estimação do valor, em moeda, de coisas, de direitos ou obrigações, nos inventários, partilhas e processos de execução.
d)- arbitramento: apuração do valor, em dinheiro, do objeto do litígio, de direitos ou da obrigação demandada.
Classificam-se
a)- em relação ao processo
- judiciais – dentro do processo a requerimento das partes ou de ofício.
- extrajudiciais – por vontade das partes - vistoria no imóvel, divisão amigável.
b)- facultativa – em princípio é facultativa, devendo ser requerida.
- necessária ou obrigatória, quando a lei impõe como meio própria para demonstração de certos fatos.
c)- dentro dos autos – antecipada ou “ad perpetuam rei memoriam” – medidas cautelas (arts. 846 a 850)
I - atender aos princípios da celeridade e da economia processual
II - provas contundentes
III - fatos transitórios ou permanentes.
Perícia extrajudicial por determinação de órgãos administrativos, não tem o mesmo valor probante da perícia judicial, mas goza de forte presunção de validade técnica.
Art. 421 -
Laudo pericial: Laudo é a exposição da perícia realizada e seu resultado. Nele devem vir as conclusões do perito sobre perícia levada a efeito, precedidas, como é óbvio, da respectiva fundamentação. Ali responderá o perito, aos quesitos das partes e do juiz, com o que atingirá a perícia os seus reais objetivos.
Perito é uma pessoa que pelas qualidades especiais que possui, geralmente de natureza científica ou artística, supre as insuficiências do juiz no que tange à verificação ou apreciação daqueles fatos da causa que para tal exijam conhecimento especiais ou técnicos.
- Perito não é testemunha. Aquele emite um ponto de vista técnico pessoal, esta uma informação de percepção.
- Antes do início dos trabalhos é necessário resolver decidir acerca dos honorários do perito.
- Jurisprudência e doutrinas não são pacíficas em relação à preclusividade do prazo do § 1o.
- nomeação do perito
- nomeação dos assistentes técnicos
- quesitos são perguntas que se fazem ao perito e assistentes.
§ 2o – novidade. Atende o princípio da economia processual.
Art. 422 -
Art. 423 -
- Falta de condições ou não achar suficientemente apto para desempenhar a missão.
- força maior – causar dano a si – fato que deve guardar sigilo – militar ou funcionário – interveio como interessado
- art. 138 § 1o – prazo argüição para argüição do impedimento ou suspeição do perito.
- prazo art. 146, c único – 5 dias – para escusa do perito.
- recusa à moda da testemunha
- inabilitado
- a recusa é questão incidental
- processamento – art. 138 e § 1o
- art. 33, // 267, III – honorários
Art. 424 -
- escusa aceita ou recusa acolhida ou falecimento.
- quem é o beneficiário da multa? art. 433, §. – V. art. 35 CPC
Art. 425 -
- circunstâncias que antes ignoravam.
- Quem não apresentou quesitos no prazo legal pode apresentar os suplementares. (Gildo dos Santos)
Art. 426 -
- Deve haver prudência na aplicação do poder de indeferir quesitos impertinentes ou irrelevantes.
Art. 427 -
- Cautela do Juiz em aceitar os pareceres e documentos somente depois de racional e minuciosa vista da parte contrária, considerando o fato de que a parte somente produziria tais pareceres ou documentos se favoráveis ao seu interesse. Verificar a autoridade, inclusive moral, do signatário do parecer e do documento. V.g. – um orçamento numa ação de indenização onde se pretenderia uma prova pericial avaliatória dos prejuízos sofridos pelo autor decorrente de abalroamento de veículos.
- É uma faculdade a aceitação e, em caso de dúvida, deve-se deferir a perícia.
- Determinará o início da diligência, intimando as partes, o perito, os assistentes e seus advogados.
Art. 428 -
- perito do juízo deprecante ou deprecado. Quesitos idem.
- vide art. 202, § 2o.
Art. 429 -
- O Cód. de 39 usava a expressão, “operarão livremente”, para definir que o perito pudesse agir com liberdade.
- Se embaraços forem criados, impedindo ou dificultando a sua livre atuação, pode o perito reclamar providências ao juiz da causa.
Art. 430 -
(Revogado pela Lei nº 8.455/92)
Art. 431 -
(Revogado pela Lei nº 8.455/92).
Art. 431-A
Art. 431-B
Art. 432 -
- Audiência preliminar (art. 331) defere realização da perícia e prazo para entrega do laudo. Em caso de motivo relevante a arbítrio prudente do juiz. Concedida a prorrogação ao perito, automaticamente alcança também os assistentes.
- Vide § 1º do art. 183 – deferimento de mais de uma prorrogação.
- vide arts. 427 e 433.
Art. 433 -
- 20 dias antes da audiência. Esgotado esse prazo aplicam-se sanções ou adia a audiência.
- Remisso o assistente a audiência prossegue e realiza-se.
- Entenda-se apresentação do laudo como o termo final para a sua entrega pois, não seria razoável exigir o perito uma verificação diária da entrega do laudo, já que ele não será intimado dessa entrega.
Art. 434 -
- requisita a perícia ao estabelecimento oficial especializado. Atende ao princípio da economia e de tornar o processo menos custoso para o vencido.
- Requisitar documentos.
Art. 435 -
- Pedido de esclarecimentos.
- Pode ser indeferida por entendê-la impertinente (426, I)
- Apesar da omissão do Cód., pode ser também de ofício.
- vide art. 452
Art. 436 -
- vide art. 131 – princípio do livre convencimento – O juiz apreciará livremente a prova.
Art. 437 -
- laudo satisfaz c/ esclarecimentos.
- vide § do art. 439
Art. 438 -
- não cabem novos quesitos.
- nomeará ou não novo perito? Sim. Assistentes podem continuar.
Art. 439 -
- vide art. 437
INSPEÇÃO JUDICIAL
Conceitos:
“É a atividade instrutória do juiz destinada a examinar uma coisa ou lugar, a fim de tomar conhecimento de suas características.” (LIEBMAN)
“Inspeção judicial é a percepção sensorial direta do juiz, a fim de se esclarecer, quanto a fato sobre qualidades ou circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas.” (AMARAL SANTOS)
Segundo Lopes da Costa, inspeção judicial é nome inadequado, sendo preferível a expressão “exame judicial”.
A recusa da parte em submeter-se ao exame acarreta-lhe presunção desfavorável, mas apenas relativa.
Inexistirá, no entanto, essa presunção em se tratando de parte íntima do corpo humano, em respeito à própria dignidade da pessoa, como observa Gildo dos Santos (“A prova no processo civil”)
Art. 440 -
- Objeto: pessoas ou coisas (terceiros ou partes)
- Pode recair em coisas imóveis ou móveis, inclusive docs. e lugares.
- Iniciativa – das partes ou do juiz.
Art. 441 -
- Peritos nomeados pelo juiz podem ser excetuados pelas partes.
- nomeia assistentes.
- audiência do perito e assistentes, se necessário.
Art. 442 -
- No despacho, designa lugar que regra geral é levado ao juiz.
- Direito de assistir.
- Direitos pertinentes à dignidade.
- A regra é levar a coisa ao juiz para a inspeção; a exceção é o juiz ir ao local.
Art. 443 -
- Assinado pelo juiz, perito, escrivão, assistentes e partes.
DA PROVA TESTEMUNHAL
“Testemunha é a pessoa capaz e estranha ao feito, chamada a juízo para depor o que saiba sobre fato litigioso.” (João Monteiro)
- Testemunho – está generalizada a palavra para se entender que pode se da parte, de peritos e de terceiros.
- O brocardo testis unus, testis nullus (uma testemunha, testemunha nenhuma) hoje não tem a força de antigamente, uma vez que a qualidade deve prevalecer sobre a quantidade.
Características:
- pessoa física – capacidade de percepção, sensibilidade;
- estranha ao feito – caso contrário não seria testemunha;
- saber do fato litigioso – ter conhecimento;
- ser chamado a depor em juízo;
- ser capaz de depor conhecendo a responsabilidade que acarreta.
Da administração e do valor da prova testemunhal
Art. 400 -
- Admissibilidade é a regra. Inadmissibilidade a exceção.
- Exceções:
a)- desnecessidade por estar provado. Confissão. 334, II.
b)- qdo. o Cód. exige prova especial. Documento.
c)- conhecimento técnico – nada impede que se ouça testemunhas.
d)- contrato excedente ao valor legal.
Art. 401 -
- apenas em contratos;
- salário da época do contrato;
- contratos verbais;
- Na dúvida, deve-se admitir.
- Exceção. Prova exclusivamente testemunhal. Admite-se, qualquer que seja o valor do contrato, no caso de arrendamento e parceria rural, não podendo a ausência do contrato impedir a aplicação dos princípios estabelecidos para o uso de posse temporária. (Est. da Terra, 92, par, 8o) – (Nery 548)
Art. 402 -
- Exceção ao art. 401. Esta norma deve ser entendida como explicitadora da restrição contida no CPC 401 e não como regra de conduta probatória para todos os fatos que se relacionem com a realização de um contrato. Assim sendo, quanto à existência do contrato é que se permite o alargamento probatório que este artigo autoriza e o CPC 401 restringe. Outros fatos que eventualmente possam estar interligados com o contrato, que respeitem a eventual inexecução da obrigação assumida e de suas conseqüências, que se relacionem com o cumprimento da avença, etc., podem ser livremente provados, porque não se submetem à restrição probatória do CPC 401 e não necessitam da exceção deste artigo. (Nery 548)
- Requisitos de começo de prova por escrito:
a)- que haja um escrito;
b)- emanado da parte contra quem se prova;
c)- semelhança de verdade entre o doc. e o fato alegado.
- Depósito necessário – 647 CC, 649 hosp. hotel.
- Impossibilidade moral – pais e filhos.
- Impossibilidade material – dep. necessário.
- Começo de prova por escrito significa “prova indireta do contrato; neste caso, o legislador admite que se prove um contrato através de testemunhas, qualquer que seja o seu valor, contanto que pelo menos os indícios de existência deste contrato sejam provados documentalmente (por ex., através de uma correspondência ou um telegrama trocados pelos contratantes).” (Greco Filho, “Questões sobre Processo Civil”, ps. 230/1)
Art. 403 -
- Aluguéis se provam desde que inferior à taxa legal;
Art. 404 -
- Parte inocente.
- Os atos de má fé, como a simulação (CC 102 a 105) quanto os vícios de consentimento (CC 84 a 101) podem ser provados por indícios e circunstâncias.
- A regra limitativa da prova testemunhal em função do valor do contrato não se aplica aos casos de prova de simulação, fraude ou dolo.
Art. 405 -
- Não podem:
a)- relativamente à incapacidade da testemunha;
b)- relativamente à incompatibilidade de certas pessoas com a função de testemunha;
c)- relativamente à credibilidade da testemunha.
§ 1o: Incapazes
I - toda sorte de demência e alienação mental. A vontade se manifesta com vício.
II - ocasião.
III -
“Hipótese à parte é a dos menores de dezesseis anos (inciso III), quanto a quem advirta-se que a lei não se baseou, a despeito da coincidência etária, na capacidade para os atos da vida civil regulada pelo Código Civil; tanto assim é que os maiores de dezesseis anos não são, para os efeitos deste artigo, apenas relativamente capazes, mais plenamente, depondo inclusive sob compromisso (até os dezoito anos, se mentirem, não respondem penalmente por falso testemunho, mas por ato infracional, à luz do ECA) – no âmbito do CPP, podem depois como testemunhas, por outro lado, pessoas de qualquer idade, apenas dispensando-se o compromisso legal para as menores de catorze anos (art. 208).” (CPC Interpretado – Antônio Carlos Marcato, Atlas - p. 1243)
IV - falta sentidos.
§ 2o: Impedidos
I - ante os comuns sentimentos de íntima afeição e os naturais de solidariedade;
II - supérfluo - testemunha é terceiro;
III - juiz pode ser testemunha;
§ 3o: Suspeitos
I - falso testemunho com sentença;
II - não gozam de boa fama;
III - inimigo capital já foi impedido; amizade iguala-se, em termos, a parentesco;
IV - fiador na causa do afiançado.
§ 4o: Sendo estritamente necessário ouve-se.
Art. 406 -
- Recusar-se-á se quiser. (art. 153/154 CP)
- O dano pode ser moral ou patrimonial.
DA PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL
Art. 407 -
- Pode acrescer-se ao rol de testemunhas outros nomes;
- a contagem é regressiva; termo final feriado; termo final decretado fechamento do foro.
- Não se conta o dia da audiência (que é o dies a quo). O início (primeiro dia que antecede à audiência) e o término deverão recair em dias úteis (art. 184).
- Necessidade de instalação da audiência de instrução e julgamento para que consolide a prescrição para a prática do ato consistente em arrolar testemunhas.
- Juntamente com o depósito do rol deve ser feito o depósito da diligência do Oficial de Justiça para intimação, sob pena de preclusão.
Art. 408 -
- casos de admissibilidade de substituição.
- Não se deve interpretar literalmente o art. 408, recordada a lição de Galeno Lacerda de que as normas processuais são de caráter nitidamente instrumental, não tendo fim em si mesmas, mas admitindo interpretação teleológica. (Sálvio)
- Caso de ausência da testemunha, por motivo de força maior, que deveria comparecer independentemente de intimação.
Art. 409 -
Art. 410 -
- v. art. 176/336 – princípios da concentração e da imediatidade.
Exceções:
a)- preparatória, motivo de ausência ou doença (art. 847) – incidente ou preventiva
b)- precatória, rogatória ou de ordem;
c)- doente – art. 336, § único;
d)- artigo seguinte.
Art. 411 -
Lei Complementar nº 35/79, art. 33, I; – Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Art. 33. São prerrogativas do magistrado:
I – ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou juiz de instância igual ou inferior;)
Lei nº 8.625/93, art. 40, I. – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica:
I – ser ouvido, como testemunha ou ofendido, em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados com o Juiz ou a autoridade competente;)
- para as pessoas chamadas egrégias ou gradas.
- § único – autoridade designa data.
Art. 412 -
O comando do § 1o é uma liberalidade e a parte deve se manifestar sobre ela, objetivamente.
a)- pena de condução de ofício ou a requerimento da parte;
b)- presunção relativa – motivo justificado – pode ser substituída;
c)- enfermidade
- Designa nova data
- Militares e funcionários públicos.
- Empregado comum tem restrição relativa e não absoluta.
- O pedido de intimação de testemunhas é uma cautela salutar que sempre deve ser observada, apesar de resultar pequeno sacrifício econômico para a parte.
Com o advento da nova redação do caput do art. 239, dada pela lei 8.710/993, que permite até a citação pelo correio, me parece mais adequado que a intimação das testemunhas pode também ser feita por esta forma, e somente seria feita por oficial quando frustrada a sua realização pelo correio.
Art. 413 -
- Depoimentos são tomados um a um: objetivo de guardar originalidade e veracidade dos depoimentos.
- Ordem não é exigida de forma peremptória, mas a quebra da ordem pode causar adiamento.
Art. 414 -
- O objetivo da identificação é propiciar elementos de avaliação de sua credibilidade por meio da qualificação.
- Contradita – momento. Sob pena de preclusão.
- Escusa de depor: dirige por escrito ao juiz que decide, ouvidas as partes.
- Impedido pode escusar.
- A escusa se faz antes para haver a substituição, nada impedindo que seja a hora do depoimento.
Art. 415 -
- Antes da inquirição o compromisso solene c/ verdade.
- Advertência com menção da sanção pena do art. 342 CP.
Art. 416 -
- O depoimento deve conter coisa interessante à causa ou será deturpado.
- Matéria de inquirição – sobre os fatos articulados;
- Perguntas impertinentes – devem ser indeferidas;
- Urbanidade – respeito à dignidade.
Art. 417 -
- Seria conveniente que o depoimento fosse registrado na ata, como exata forma como for proferido;
- Assinatura a rogo;
- Do termo deve constar: o nome da testemunha por extenso e sua qualificação; existência ou não de impedimento; contradita, se houver; compromisso; advertência; depoimento; contestações/impugnações e assinaturas.
- Deve ser datilografado.
Art. 418 -
- Por ouvir dizer – confirmadas.
- referidas – terceiras pessoas;
- acareação – surpreender o que está mentindo, até eliminar contradição involuntária.
- A parte que arrolou a testemunha não depende da anuência da outra parte desistir do seu depoimento. Essa dispensa, no entanto, fica a critério do juiz (art. 130). – Sálvio.
Art. 419 -
- A parte precisa requerer;
- As despesas serão pagas pelo vencido, ao final, mas adiantadas pelo interessado.
- Requer verbalmente a testemunha ou o advogado da parte que arrolou.
- O valor deve-se referir exclusivamente às despesas com traslado – nunca com perda de salário ou lucros auferíveis no tempo que esteve à disposição do juiz – será arbitrado pelo juiz quando houver divergência entre o que quer a testemunha e oferece a parte.
“Testemunha é a pessoa capaz e estranha ao feito, chamada a juízo para depor o que saiba sobre fato litigioso.” (João Monteiro)
- Testemunho – está generalizada a palavra para se entender que pode se da parte, de peritos e de terceiros.
- O brocardo testis unus, testis nullus (uma testemunha, testemunha nenhuma) hoje não tem a força de antigamente, uma vez que a qualidade deve prevalecer sobre a quantidade.
Características:
- pessoa física – capacidade de percepção, sensibilidade;
- estranha ao feito – caso contrário não seria testemunha;
- saber do fato litigioso – ter conhecimento;
- ser chamado a depor em juízo;
- ser capaz de depor conhecendo a responsabilidade que acarreta.
Da administração e do valor da prova testemunhal
Art. 400 -
- Admissibilidade é a regra. Inadmissibilidade a exceção.
- Exceções:
a)- desnecessidade por estar provado. Confissão. 334, II.
b)- qdo. o Cód. exige prova especial. Documento.
c)- conhecimento técnico – nada impede que se ouça testemunhas.
d)- contrato excedente ao valor legal.
Art. 401 -
- apenas em contratos;
- salário da época do contrato;
- contratos verbais;
- Na dúvida, deve-se admitir.
- Exceção. Prova exclusivamente testemunhal. Admite-se, qualquer que seja o valor do contrato, no caso de arrendamento e parceria rural, não podendo a ausência do contrato impedir a aplicação dos princípios estabelecidos para o uso de posse temporária. (Est. da Terra, 92, par, 8o) – (Nery 548)
Art. 402 -
- Exceção ao art. 401. Esta norma deve ser entendida como explicitadora da restrição contida no CPC 401 e não como regra de conduta probatória para todos os fatos que se relacionem com a realização de um contrato. Assim sendo, quanto à existência do contrato é que se permite o alargamento probatório que este artigo autoriza e o CPC 401 restringe. Outros fatos que eventualmente possam estar interligados com o contrato, que respeitem a eventual inexecução da obrigação assumida e de suas conseqüências, que se relacionem com o cumprimento da avença, etc., podem ser livremente provados, porque não se submetem à restrição probatória do CPC 401 e não necessitam da exceção deste artigo. (Nery 548)
- Requisitos de começo de prova por escrito:
a)- que haja um escrito;
b)- emanado da parte contra quem se prova;
c)- semelhança de verdade entre o doc. e o fato alegado.
- Depósito necessário – 647 CC, 649 hosp. hotel.
- Impossibilidade moral – pais e filhos.
- Impossibilidade material – dep. necessário.
- Começo de prova por escrito significa “prova indireta do contrato; neste caso, o legislador admite que se prove um contrato através de testemunhas, qualquer que seja o seu valor, contanto que pelo menos os indícios de existência deste contrato sejam provados documentalmente (por ex., através de uma correspondência ou um telegrama trocados pelos contratantes).” (Greco Filho, “Questões sobre Processo Civil”, ps. 230/1)
Art. 403 -
- Aluguéis se provam desde que inferior à taxa legal;
Art. 404 -
- Parte inocente.
- Os atos de má fé, como a simulação (CC 102 a 105) quanto os vícios de consentimento (CC 84 a 101) podem ser provados por indícios e circunstâncias.
- A regra limitativa da prova testemunhal em função do valor do contrato não se aplica aos casos de prova de simulação, fraude ou dolo.
Art. 405 -
- Não podem:
a)- relativamente à incapacidade da testemunha;
b)- relativamente à incompatibilidade de certas pessoas com a função de testemunha;
c)- relativamente à credibilidade da testemunha.
§ 1o: Incapazes
I - toda sorte de demência e alienação mental. A vontade se manifesta com vício.
II - ocasião.
III -
“Hipótese à parte é a dos menores de dezesseis anos (inciso III), quanto a quem advirta-se que a lei não se baseou, a despeito da coincidência etária, na capacidade para os atos da vida civil regulada pelo Código Civil; tanto assim é que os maiores de dezesseis anos não são, para os efeitos deste artigo, apenas relativamente capazes, mais plenamente, depondo inclusive sob compromisso (até os dezoito anos, se mentirem, não respondem penalmente por falso testemunho, mas por ato infracional, à luz do ECA) – no âmbito do CPP, podem depois como testemunhas, por outro lado, pessoas de qualquer idade, apenas dispensando-se o compromisso legal para as menores de catorze anos (art. 208).” (CPC Interpretado – Antônio Carlos Marcato, Atlas - p. 1243)
IV - falta sentidos.
§ 2o: Impedidos
I - ante os comuns sentimentos de íntima afeição e os naturais de solidariedade;
II - supérfluo - testemunha é terceiro;
III - juiz pode ser testemunha;
§ 3o: Suspeitos
I - falso testemunho com sentença;
II - não gozam de boa fama;
III - inimigo capital já foi impedido; amizade iguala-se, em termos, a parentesco;
IV - fiador na causa do afiançado.
§ 4o: Sendo estritamente necessário ouve-se.
Art. 406 -
- Recusar-se-á se quiser. (art. 153/154 CP)
- O dano pode ser moral ou patrimonial.
DA PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL
Art. 407 -
- Pode acrescer-se ao rol de testemunhas outros nomes;
- a contagem é regressiva; termo final feriado; termo final decretado fechamento do foro.
- Não se conta o dia da audiência (que é o dies a quo). O início (primeiro dia que antecede à audiência) e o término deverão recair em dias úteis (art. 184).
- Necessidade de instalação da audiência de instrução e julgamento para que consolide a prescrição para a prática do ato consistente em arrolar testemunhas.
- Juntamente com o depósito do rol deve ser feito o depósito da diligência do Oficial de Justiça para intimação, sob pena de preclusão.
Art. 408 -
- casos de admissibilidade de substituição.
- Não se deve interpretar literalmente o art. 408, recordada a lição de Galeno Lacerda de que as normas processuais são de caráter nitidamente instrumental, não tendo fim em si mesmas, mas admitindo interpretação teleológica. (Sálvio)
- Caso de ausência da testemunha, por motivo de força maior, que deveria comparecer independentemente de intimação.
Art. 409 -
Art. 410 -
- v. art. 176/336 – princípios da concentração e da imediatidade.
Exceções:
a)- preparatória, motivo de ausência ou doença (art. 847) – incidente ou preventiva
b)- precatória, rogatória ou de ordem;
c)- doente – art. 336, § único;
d)- artigo seguinte.
Art. 411 -
Lei Complementar nº 35/79, art. 33, I; – Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Art. 33. São prerrogativas do magistrado:
I – ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou juiz de instância igual ou inferior;)
Lei nº 8.625/93, art. 40, I. – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica:
I – ser ouvido, como testemunha ou ofendido, em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados com o Juiz ou a autoridade competente;)
- para as pessoas chamadas egrégias ou gradas.
- § único – autoridade designa data.
Art. 412 -
O comando do § 1o é uma liberalidade e a parte deve se manifestar sobre ela, objetivamente.
a)- pena de condução de ofício ou a requerimento da parte;
b)- presunção relativa – motivo justificado – pode ser substituída;
c)- enfermidade
- Designa nova data
- Militares e funcionários públicos.
- Empregado comum tem restrição relativa e não absoluta.
- O pedido de intimação de testemunhas é uma cautela salutar que sempre deve ser observada, apesar de resultar pequeno sacrifício econômico para a parte.
Com o advento da nova redação do caput do art. 239, dada pela lei 8.710/993, que permite até a citação pelo correio, me parece mais adequado que a intimação das testemunhas pode também ser feita por esta forma, e somente seria feita por oficial quando frustrada a sua realização pelo correio.
Art. 413 -
- Depoimentos são tomados um a um: objetivo de guardar originalidade e veracidade dos depoimentos.
- Ordem não é exigida de forma peremptória, mas a quebra da ordem pode causar adiamento.
Art. 414 -
- O objetivo da identificação é propiciar elementos de avaliação de sua credibilidade por meio da qualificação.
- Contradita – momento. Sob pena de preclusão.
- Escusa de depor: dirige por escrito ao juiz que decide, ouvidas as partes.
- Impedido pode escusar.
- A escusa se faz antes para haver a substituição, nada impedindo que seja a hora do depoimento.
Art. 415 -
- Antes da inquirição o compromisso solene c/ verdade.
- Advertência com menção da sanção pena do art. 342 CP.
Art. 416 -
- O depoimento deve conter coisa interessante à causa ou será deturpado.
- Matéria de inquirição – sobre os fatos articulados;
- Perguntas impertinentes – devem ser indeferidas;
- Urbanidade – respeito à dignidade.
Art. 417 -
- Seria conveniente que o depoimento fosse registrado na ata, como exata forma como for proferido;
- Assinatura a rogo;
- Do termo deve constar: o nome da testemunha por extenso e sua qualificação; existência ou não de impedimento; contradita, se houver; compromisso; advertência; depoimento; contestações/impugnações e assinaturas.
- Deve ser datilografado.
Art. 418 -
- Por ouvir dizer – confirmadas.
- referidas – terceiras pessoas;
- acareação – surpreender o que está mentindo, até eliminar contradição involuntária.
- A parte que arrolou a testemunha não depende da anuência da outra parte desistir do seu depoimento. Essa dispensa, no entanto, fica a critério do juiz (art. 130). – Sálvio.
Art. 419 -
- A parte precisa requerer;
- As despesas serão pagas pelo vencido, ao final, mas adiantadas pelo interessado.
- Requer verbalmente a testemunha ou o advogado da parte que arrolou.
- O valor deve-se referir exclusivamente às despesas com traslado – nunca com perda de salário ou lucros auferíveis no tempo que esteve à disposição do juiz – será arbitrado pelo juiz quando houver divergência entre o que quer a testemunha e oferece a parte.
domingo, 20 de setembro de 2009
Doutrina das Ações - Corrêa Telles
"INTRODUCÇÃO
Sirvão de Introdução as reflexões seguintes:
1a que o estudo das Acções é tão importante que ninguém, ignorando-as, sabe quantas vantagens lhe-resultão do estado sociál; pôis as Acções são os remedios, que as Leis nos-dão para havêrmos o nosso de mãos alhêias, ou para obrigarmos os outros a nos-cumprirem, o de que tem obrigação perfêita.
2a Que é preciso sabêr os nomes de tôdas as Acções, porquanto, ainda que, quando se-intentão, não se-exija declarar os nomes d'ellas (1), é comtudo indispensavel a Juizes, e Advogados, conhecêrem-nas, não menos pelos nomes, que pelos effêitos. Como poderão consultar as Lêis, e os Doutôres que tratarão a materia, se nem o nome jurídico souberem?
3a Que não basta sabêr, que n'êste, ou n'aquêlle caso, compete esta, ou aquella Acção; é preciso sabêr, quantas se-podem intentar para obtêr o mêsmo fim; para que se-cumulem, se fôrem compatíveis; ou para que se-escôlha a mais comoda, se fôrem incompatíveis (2).
4a Que é não menos conveniente sabêr, quando a Acção se-pode intentar contra uma só pessôa, e quando é forçôso intental-a contra pessôas diversas; porque dão incomparavelmente maiór enfado as demandas em que os réos são muitos (3).
5a Que é preciso considerar a tempo, se a Acção intentada vai, ou não, errada; para desistir, emquanto as custas são poucas, e mudar para a Acção mais idonea (4).
6a Que nenhum Alumno, apenas acaba seus estudos na Universidade, deve-se logo têr por habil para julgar, e advogar, sem primeiro lêr e praticar muito (5); e nenhuma coisa deve temêr tanto qualquér principiante, como intentar qualquér Acção, sem primeiro reflectir maduramente sôbre o direito do autôr, e sôbre o mêio de que mais convém usar (6).
(1) O uso de intentar as acções, sem declarar no Libello seus nomes, é devido á introdução das Decretáes; é antigo, tanto no nosso Fôro, como nos da Europa tôda. D'este uso nasceu o abuso de Advogados negligentes fazêrem muitas vêzes Libellos, sem sabêrem se o que n'êlles pedem tem, ou não, fundamento. Se acertão uma vez, errão trêz: De onde o proverbio, - articule quem soubér, arrazôe quem quizér -.
(2) Dizem-se mais commodas as Acções melhores de provar, ou as que têm um processo mais summario. Por isso a L.24, D. de reiwind, disse mui bem que melhór é vêr, se obtemos a posse por algum interdicto, do que usarmos da reivindicação. A Publiciana é melhor de provar que a reivindicação, e portanto é sempre util cumulal-as. Depôis que me dér por esbulhado, já não posse insistir na posse; e portanto é quasi sempre melhór intentar a acção Uti possidetis que a acção Unde vi.
(3) O Cabêça de Casál, antes de fêitas as partilhas, pode demandar, e sêr demandado, in solidum, por acção nova. O Censoista póde pedir o censo a um dos muitos possuidôres das fazendas oneradas com a prestação d'êlle. O credôr de defunto pode demandar o herdêiro vendedôr da herança, ou o compradôr, que com pacto de lh'a-pagar a-comprou, como lhe-conviér mais.
(4) Ainda na Replica pode o Autor mudar de Acção, desistindo da intentada, e pagando as custas fêitas. Porém desistir da lide começada com protesto de ficar salva a mesma Acção, nem sempre é permitido.
(5) Usus frequens (disse Cícero) omnium magistrorum praecepta superat. (*) E Quintiliano: Plus usus sine doctrina, quam dectrina sine usu, valet. (**) Aquêlles que, mal conseguindo as Cartas, fêchão para sempre os Livros, são homens muito perigosos, se exercitão o Fôro. O mais, em que se-adêstrão, é, em esgaravatar uma demanda, urdir uma cavilação, subtilizar uma trampa, inventar um engano, e fazêr uma rêde de bulras para enrendar as partes:Heit Pinto Dialogo da Discreta Ignorancia Cap. 8.
(6) De o não fazerem muitos são victimas as partes. A nenhum Advogado é indecorôso consultar outros. E os principiantes forrão muito trabalho, ouvindo os parecêres de algum Advogado de luzes, e probidade; sendo velho, melhór. Costuma-se dizer - plus valet umbra senis, quam sapientia juvenis (***)-. E se não deixarem perdêr dia nenhum, sem que aprovêitem ao menos um ponto, como Cícero disse que fazia Bruto, e o-fôrem notando em Livro de lembranças, em poucos annos possuirão um thesouro, e livrar-se-hão do enfado de rebuscar o que tiverem lido, quando lhes-fôr preciso. Este livro é parte dos meus apontamentos durante a adolescencia, e, se servir de estimulo aos meus Collegas, para melhór cultivarem a seára da Jurisprudência Nacionál com o adubio das Lêis Romanas, haverêi por bem empregado o tempo gasto em o-recopilar; senão, sirva pêlo menos a quem:
Sat compendiolum, sat parvudus index
Curtae notitiae, perpauca vocabula juris
Et notae quaedam normae, et generalia dicta,
Non collecta libris, sed paene eccepta per aures."
(Basta o pequeno compêndio, basta o pequeno índice
Bastam as pequenas notícias, os pouquíssimos termos jurídicos
E algumas leis conhecidas e ditames gerais,
Não reunidos em livros, mas apenas recebidos pelo ouvido.)
(*) - O uso freqüente supera os preceitos de todos os mestres.
(**) - Mais vale o uso sem a doutrina, do que a doutrina sem o uso.
(***) - Vale mais a sombra do velho, do que a sabedoria do moço.
(CORRÊA TELLES, José Homem, "Doutrina das Ações", 1902, H.Garnier, Livreiro-Editor, Introdução, p. VII a IX, accommodada ao Fôro do Brasil por Augusto Teixeira de Freitas).
"INTRODUCÇÃO
Sirvão de Introdução as reflexões seguintes:
1a que o estudo das Acções é tão importante que ninguém, ignorando-as, sabe quantas vantagens lhe-resultão do estado sociál; pôis as Acções são os remedios, que as Leis nos-dão para havêrmos o nosso de mãos alhêias, ou para obrigarmos os outros a nos-cumprirem, o de que tem obrigação perfêita.
2a Que é preciso sabêr os nomes de tôdas as Acções, porquanto, ainda que, quando se-intentão, não se-exija declarar os nomes d'ellas (1), é comtudo indispensavel a Juizes, e Advogados, conhecêrem-nas, não menos pelos nomes, que pelos effêitos. Como poderão consultar as Lêis, e os Doutôres que tratarão a materia, se nem o nome jurídico souberem?
3a Que não basta sabêr, que n'êste, ou n'aquêlle caso, compete esta, ou aquella Acção; é preciso sabêr, quantas se-podem intentar para obtêr o mêsmo fim; para que se-cumulem, se fôrem compatíveis; ou para que se-escôlha a mais comoda, se fôrem incompatíveis (2).
4a Que é não menos conveniente sabêr, quando a Acção se-pode intentar contra uma só pessôa, e quando é forçôso intental-a contra pessôas diversas; porque dão incomparavelmente maiór enfado as demandas em que os réos são muitos (3).
5a Que é preciso considerar a tempo, se a Acção intentada vai, ou não, errada; para desistir, emquanto as custas são poucas, e mudar para a Acção mais idonea (4).
6a Que nenhum Alumno, apenas acaba seus estudos na Universidade, deve-se logo têr por habil para julgar, e advogar, sem primeiro lêr e praticar muito (5); e nenhuma coisa deve temêr tanto qualquér principiante, como intentar qualquér Acção, sem primeiro reflectir maduramente sôbre o direito do autôr, e sôbre o mêio de que mais convém usar (6).
(1) O uso de intentar as acções, sem declarar no Libello seus nomes, é devido á introdução das Decretáes; é antigo, tanto no nosso Fôro, como nos da Europa tôda. D'este uso nasceu o abuso de Advogados negligentes fazêrem muitas vêzes Libellos, sem sabêrem se o que n'êlles pedem tem, ou não, fundamento. Se acertão uma vez, errão trêz: De onde o proverbio, - articule quem soubér, arrazôe quem quizér -.
(2) Dizem-se mais commodas as Acções melhores de provar, ou as que têm um processo mais summario. Por isso a L.24, D. de reiwind, disse mui bem que melhór é vêr, se obtemos a posse por algum interdicto, do que usarmos da reivindicação. A Publiciana é melhor de provar que a reivindicação, e portanto é sempre util cumulal-as. Depôis que me dér por esbulhado, já não posse insistir na posse; e portanto é quasi sempre melhór intentar a acção Uti possidetis que a acção Unde vi.
(3) O Cabêça de Casál, antes de fêitas as partilhas, pode demandar, e sêr demandado, in solidum, por acção nova. O Censoista póde pedir o censo a um dos muitos possuidôres das fazendas oneradas com a prestação d'êlle. O credôr de defunto pode demandar o herdêiro vendedôr da herança, ou o compradôr, que com pacto de lh'a-pagar a-comprou, como lhe-conviér mais.
(4) Ainda na Replica pode o Autor mudar de Acção, desistindo da intentada, e pagando as custas fêitas. Porém desistir da lide começada com protesto de ficar salva a mesma Acção, nem sempre é permitido.
(5) Usus frequens (disse Cícero) omnium magistrorum praecepta superat. (*) E Quintiliano: Plus usus sine doctrina, quam dectrina sine usu, valet. (**) Aquêlles que, mal conseguindo as Cartas, fêchão para sempre os Livros, são homens muito perigosos, se exercitão o Fôro. O mais, em que se-adêstrão, é, em esgaravatar uma demanda, urdir uma cavilação, subtilizar uma trampa, inventar um engano, e fazêr uma rêde de bulras para enrendar as partes:Heit Pinto Dialogo da Discreta Ignorancia Cap. 8.
(6) De o não fazerem muitos são victimas as partes. A nenhum Advogado é indecorôso consultar outros. E os principiantes forrão muito trabalho, ouvindo os parecêres de algum Advogado de luzes, e probidade; sendo velho, melhór. Costuma-se dizer - plus valet umbra senis, quam sapientia juvenis (***)-. E se não deixarem perdêr dia nenhum, sem que aprovêitem ao menos um ponto, como Cícero disse que fazia Bruto, e o-fôrem notando em Livro de lembranças, em poucos annos possuirão um thesouro, e livrar-se-hão do enfado de rebuscar o que tiverem lido, quando lhes-fôr preciso. Este livro é parte dos meus apontamentos durante a adolescencia, e, se servir de estimulo aos meus Collegas, para melhór cultivarem a seára da Jurisprudência Nacionál com o adubio das Lêis Romanas, haverêi por bem empregado o tempo gasto em o-recopilar; senão, sirva pêlo menos a quem:
Sat compendiolum, sat parvudus index
Curtae notitiae, perpauca vocabula juris
Et notae quaedam normae, et generalia dicta,
Non collecta libris, sed paene eccepta per aures."
(Basta o pequeno compêndio, basta o pequeno índice
Bastam as pequenas notícias, os pouquíssimos termos jurídicos
E algumas leis conhecidas e ditames gerais,
Não reunidos em livros, mas apenas recebidos pelo ouvido.)
(*) - O uso freqüente supera os preceitos de todos os mestres.
(**) - Mais vale o uso sem a doutrina, do que a doutrina sem o uso.
(***) - Vale mais a sombra do velho, do que a sabedoria do moço.
(CORRÊA TELLES, José Homem, "Doutrina das Ações", 1902, H.Garnier, Livreiro-Editor, Introdução, p. VII a IX, accommodada ao Fôro do Brasil por Augusto Teixeira de Freitas).
PROVA DOCUMENTAL
Documento é a coisa representativa de um fato e destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo, reproduzindo-o em juízo.
“Na vida brasileira da atualidade, nos documentos se retrata toda a vida do cidadão. Essa preocupação, que talvez devemos à formação lusitana (e latina, em geral) chega a ser excessiva, a ponto de vigorar a errada concepção de que sem documento nada se prova ou de que o documento é a única prova válida. Os excessos dessa mentalidade estão hoje sendo combatidos pelo Programa Nacional de Desburocratização ‘que dentre outras coisas tenta substituir o documento supérfluo pela palavra da pessoa que, até prova em contrário, deve merecer fé.’” (Vicente Greco Filho)
- Documento nem sempre é papel escrito, mas todo objeto do qual se extraem fatos, como uma pedra, fita magnética, filme, etc.
- CHIOVENDA: Documento é “toda representação material destinada e idônea a reproduzir uma dada manifestação do pensamento.” (Instituições)
- Publicações e particulares, segundo sua origem.
- “No documento é importante distinguir a sua autenticidade da sua veracidade. A autenticidade se refere à integridade formal do documento, à sua materialidade; a veracidade se refere ao conteúdo, à sua conformidade com a verdade. O doc. pode ser autêntico, mas não será veraz, padecendo de falsidade ideológica. O vício de autenticidade é falsidade material.” (Vicente Greco Filho, p. 195/6)
- É possível dividir tais normas em cinco grupos: 1)- s/ docs. públicos; 2)- s/ docs. particulares; 3)- s/ docs. especiais; 4)- s/ cópias e 5)- s/ a fé que emana dos documentos.
FORÇA PROBANTE DOS DOCUMENTOS
Art. 364 -
- Goza da presunção de veracidade, em princípio.
- Faz prova da formação das declarações das partes e não da sua eficácia.
Art. 365 -
- originais ou cópias.
- As cópias podem ser:
a)- traslado: cópia fiel do original;
b)- certidão: cópia de um traslado;
c)- pública-forma: cópia literal avulsa do documento;
d)- registro: cópia feita ou escrita em alguns dos livros de notas públicas, especialmente destinado para esse fim;
e)- estrato e cópia comum: cópia parcial de um documento.
Art. 366 -
- Adoções, contrato constitutivo e traslativos de direitos reais de valor superior a 10 mil.
- art. 134 e 129 CC
Art. 367 -
- Possibilidade de conversão
- Condições do interesse particular
Art. 368 -
Art. 369 -
- abonação não o autentica
- Ganha presunção absoluta de autenticidade, tanto quanto o doc. público, aplicando-se nesses casos as regras sobre os docs. públicos.
- “Autêntico, etimologicamente, quer dizer, que faz autoridade; mas em direito processual, autenticidade significa a certeza de que o autor do doc. é a pessoa indicada, 'a certeza da proveniência do documento do autor indicado', no dizer de CARNELUTTI.” (A Prova no Processo – Milhomens, Jônatas, p. 370)
Art. 370 -
Art. 371 -
- Autoria do documento
- autor intelectual
- autor material – quem encheu o cheque ou fez a escritura.
Art. 372 -
- Ato de reconhecimento do doc.
- expressa ou tácita/ total ou parcial
- ônus da prova p/ erro, dolo ou coação
- argüido vício – susta-se o andamento do feito (art. 265, IV, “a”)
- Reconhecida a autenticidade ou veracidade pode-se suscitar o incidente de falsidade (art. 390), ou que se proponha ação de anulação e se trânsita em julgado, a ação rescisória (art. 485, III ou VI ou VII ou IX)
Art. 373 -
- O ônus da prova é daquele que se aproveita do documento.
Art. 374 -
Art. 375 -
Art. 376 -
Art. 377 -
Art. 378 -
Art. 379 -
Art. 380 -
Art. 381 -
Art. 382 -
Art. 383 -
Art. 384 -
- Fotocópia - sem autenticação – 383 e 385
Art. 385 -
- conferência com escrivão, perito se necessário.
Art. 386 -
- Ponto essencial – onde são lançados os requisitos essenciais do documento:
- entrelinha é o escrito que se faz entre as linhas normais do documento; emenda é a alteração ou complemento de expressões ou palavras, observadas pela falta de seqüência na escrita; borrão é a mancha de tinta ou de outra substância que mascara o escrito; e cancelamento é a supressão de parte do documento, por simples operação de apagamento ou rasura.
Art. 387 -
- A declaração judicial da falsidade pode se dar por três vias:
a)- por ação principal e autônoma (art. 4o, n. II);
b)- no curso no procedimento – ação incidental de argüição de falsidade e
c)- por ação criminal – art. 485, n. VI CPCivil – rescisória.
- “Há divergência quanto à possibilidade ou não da argüição de falsidade em se tratando de falsidade ideológica, também chamada intelectual ou moral. Segundo o entendimento predominante, porém o incidente de falsidade somente se verifica em relação à falsidade material (v.g., quando se preenche abusivamente documento assinado em branco ou quando se altera cláusula, palavra ou termo de um contrato).” (SÁLVIO).
Art. 388 -
- Ônus da prova – art. 389
- A falsidade de assinatura (art. 388, I) distingue-se da falsidade de documento (arts. 387, I e II e 388, II), dispensando o incidente de falsidade.
- Assinado em branco
- § único – abusivamente preenchido.
Art. 389 -
- Matéria mal regulamentada pelo Cód. 39 – 333
- A antecipação das despesas será apela parte que tem o ônus da prova, a saber, a parte que apresentou o documento, e não do que contestou a assinatura (a respeito, Ernane Fidélis, “Comentários”, Forense).
ARGUIÇÃO DE FALSIDADE
Art. 390 -
- Argüi-se a falsidade:
a)- em ação autônoma; (art. 4o, II)
b)- em ação criminal, como prejudicial e fundamento da ação rescisória (art. 485, n. VI); e
c)- em incidente de falsidade.
- Oportunidade: no prazo da contestação ou em dez dias da juntada do documento.
- O fato de a lei permitir que o incidente de falsidade seja suscitado a qualquer momento não autoriza a sua propositura após o 10o dia depois de produzido o documento.
- Legitimidade para o exercício – parte contrária.
- Terceiro estranho argüi em ação autônoma (art. 4o, n. II) que também suspende o processo (art. 265, IV, letra ‘b’)
- Se existe trânsito em julgado com base em doc. falso, somente terá cabimento a ação rescisória (art. 485, VI)
- Argüi-se a falsidade material de documento particular e de documento público a falsidade material e a ideológica.
Art. 391 -
- Na contestação da reconvenção
- Antes de finda a instrução: por petição (salvo qdo. argüida na contestação), com fundamentação e pedido de sentença declaratória de falsidade do doc. e processa-se dentro dos autos.
- Pode ser argüida no procedimento sumário.
- Objetivo: declarar falsidade do doc. em sentença.
- A introdução de entrelinha ou preenchimento abusivo é falsidade material e física.
Art. 392 -
- A intimação se dará na pessoa do procurador.
- O Juiz nomeia perito ao receber a inicial do incidente ou depois de responder.
- Resposta deve ser fundamentada.
- É omisso quanto à falta de resposta e diante do silêncio da parte que produziu documento, não se aplica os efeitos da revelia.
- O Cód. Português encerrava o incidente com o desentranhamento do documento. O objetivo de não permitir o desentranhamento é ter declarada a falsidade.
Art. 393 -
- A abertura dos debates encerra a instrução (art. 454)
- Em qualquer hipótese suspende o principal.
- Documentos oferecidos com apelação ou agravo de instrumento. No agravo conhece do incidente – despacho que mantém a decisão agravada.
- “No tribunal o incidente e falsidade será processado perante o relator que após instruí-lo, ordenando as provas requeridas (pericial e outras), intimando a parte que produziu o documento a responder no prazo de dez dias, mandará de volta ao juízo de primeiro grau para o julgamento.” (Elza Spanó Teixeira, CPC – Ed. LTr, p. 180)
“2. Incidente em segundo grau. Atribui o art. 393 competência funcional ao relator de eventual recurso para o processamento do incidente de falsidade em segundo grau, o que entretanto não o desnatura como ação declaratória incidental; obviamente também perante o relator será processada a argüição se suscitada no âmbito de processo de competência originária do tribunal.
Em ambos os casos, a competência é apenas para o processamento (em autos apensados), não se atribuindo ao relator poderes para decisão monocrática acerca da matéria; a apreciação do incidente se dará pelo colegiado ao qual atribuído o julgamento do recurso ou da causa. Havendo outrossim necessidade de produção de provas durante o processamento do incidente, poderão ser presididas pelo próprio tribunal ou, por analogia ao art. 492 do CPC, delegadas a órgão judicial de primeiro grau (no caso de incidente em recurso, o próprio juízo que apreciou a causa em primeira instância).
A competência do tribunal para o processamento e julgamento aplica-se quer o documento tenha sido apresentado perante o próprio tribunal, quer ainda perante o juiz da causa, bastando de toda forma que integre recurso a ser apreciado pelo tribunal; normalmente, o problema se verificará em sede de apelação, caso com o recurso se aleguem fatos novos (CPC, art. 517) ou de qualquer forma se admitam documentos não apresentados durante o processamento regular da causa. Deve o juiz, quando o caso, se abster de deliberar sobre o recebimento, relegando-se ao próprio tribunal o juízo de admissibilidade formal (é o que se dará se o documento impugnado vier com razões de apelação; o prazo de dez dias para o apelado terminará antes daquele destinado às contra-razões recursais, e dessa forma o incidente forçosamente será apresentado antes da remessa dos autos à instância superior).
Pode também ser oferecido o incidente de falsidade relativamente a agravo de instrumento, mas apenas na hipótese de apresentação com esse de documentos novos (CPC, art. 525); já quanto à mera reprodução, a título de peças necessárias ou obrigatórias, das peças constantes nos autos principais, o caso será de singela autenticação ou conferência, para efeito de fiscalização da regularidade do instrumento, devendo entretanto todo e qualquer questionamento substancial em torno dos documentos reproduzidos, por já constarem dos autos, ser feito perante o próprio Juízo originário.
Observar-se-á, no tribunal, o que dispõe o art. 392, quer quanto à impugnação, quer no tocante a possibilidade de retirada do documento inquinado de falso, julgando-se o incidente, preferencialmente, com o próprio recurso, e como tema prejudicial ao mérito desse, como dito nos comentários ao art. 394.”
- Fábio Tabosa - (Código de Processo Civil Interpretado. Coordenador Antonio Carlos Marcato. São Paulo. Editora Atlas. 2004. Págs. 1202, 1203).
Art. 394 -
- Medida de economia processual. A suspensão do processo evita não prejudicar o prosseguimento.
Art. 395 -
- Sentença meramente declaratória.
- Que faz coisa julgada é pacífica a doutrina. Discute-se se os efeitos do julgado se produzem apenas entre as partes ou “erga omnes”. CHIOVENDA entende ser “erga omnes”
- Procedente a argüição, cessa a fé do documento.
- Se restaurado – art. 386.
- Será sempre a sentença que resolve a ação principal que também deverá resolver a incidente de falsidade, como ocorre com a reconvenção e com a declaratória incidental, pouco importando tenha sido requerido antes ou depois de encerrada a instrução.
- “Nada obstante, caso o incidente seja julgado antes da ação principal, este ato será decisão interlocutória, pois o processo ainda não se terá encerrado, cabendo contra esse ato o recurso de agravo.” (Nery, 791)
DA PRODUÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL
Art. 396 -
- Momentos da proposição, deferimento e produção.
- Produção: pelo autor com a inicial e pelo réu com a resposta.
- Exceções: a)- art. 397
b)- art. 399, ns I e II
c)- art. 355 (prova em poder da parte contrária) e art. 360 (em poder de terceiro)
- Art. 284, § único – para autor e para réu por interpretação analógica e pelo princípio da igualdade que se deve dispensar às partes.
Art. 397 -
Simpósio de Processo Civil (Curitiba, 1975), concl. XXXIII (maioria): “É possível a juntada de documentos, que não sejam novos, após a inicial e a contestação”.
- Documento novo não é necessariamente apenas aquele feito depois de articulados os fatos, mas aquele que a parte consegue depois de articulados os fatos.
- Não é documento novo o que existe em notas de tabelião antes da inicial.
Art. 398 -
- Consagra os princípios da contrariedade e da publicidade. As partes fiscalizam-se reciprocamente.
- Prazo: 5 dias.
- Finalidade:
a)- argüir extemporaneidade;
b)- argüir impertinência;
c)- verificar o mérito do doc.;
d)- oferecer contra prova; e
e)- argüir vícios (arts. 372, 386 e 390).
- Pode causar nulidade da decisão a ausência da determinação para a manifestação da parte contrária à que produzir. O artigo tem tom imperativo.
Art. 399 -
- v. art. 339 – colaborar com o P. Judiciário.
- O poder de requisição pode ser exercido a requerimento da parte ou de ofício.
- A requisição é admissível para instruir até inicial – provar diligência infrutífera da tentativa de obter o doc. requisitado.
- A requisição deve ser admitida quando restar provada a recusa injustificada pela repartição pública ou quando o fornecimento pela própria repartição pública se der depois do prazo da produção. O interessado deverá fazer prova desses dois fatos: recusa ou fornecimento após o prazo da produção.
- Precisa ser documento necessário (n. I)
- Requisição – prazo suspensivo (doc. necessário) ou não suspensivo.
- Qdo. União, Estado ou Município forem partes e sonegarem docs. públicos, ofendem o princípio da igualdade entre os litigantes.
- Art. 5o, § 34, b, CF.
- Os artigos 198 e 199 da lei no 5.172, de 25/10/1966 (Código Tributário Nacional) prevê a negativa de informações protegidas por sigilo fiscal. A portaria no 580, de 12/06/01, da Secretaria da Receita Federal (SRF) estabelece procedimentos para preservar o caráter sigiloso de informações protegidas por sigilo fiscal, nos casos de fornecimentos admitidos em lei.
Documento é a coisa representativa de um fato e destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo, reproduzindo-o em juízo.
“Na vida brasileira da atualidade, nos documentos se retrata toda a vida do cidadão. Essa preocupação, que talvez devemos à formação lusitana (e latina, em geral) chega a ser excessiva, a ponto de vigorar a errada concepção de que sem documento nada se prova ou de que o documento é a única prova válida. Os excessos dessa mentalidade estão hoje sendo combatidos pelo Programa Nacional de Desburocratização ‘que dentre outras coisas tenta substituir o documento supérfluo pela palavra da pessoa que, até prova em contrário, deve merecer fé.’” (Vicente Greco Filho)
- Documento nem sempre é papel escrito, mas todo objeto do qual se extraem fatos, como uma pedra, fita magnética, filme, etc.
- CHIOVENDA: Documento é “toda representação material destinada e idônea a reproduzir uma dada manifestação do pensamento.” (Instituições)
- Publicações e particulares, segundo sua origem.
- “No documento é importante distinguir a sua autenticidade da sua veracidade. A autenticidade se refere à integridade formal do documento, à sua materialidade; a veracidade se refere ao conteúdo, à sua conformidade com a verdade. O doc. pode ser autêntico, mas não será veraz, padecendo de falsidade ideológica. O vício de autenticidade é falsidade material.” (Vicente Greco Filho, p. 195/6)
- É possível dividir tais normas em cinco grupos: 1)- s/ docs. públicos; 2)- s/ docs. particulares; 3)- s/ docs. especiais; 4)- s/ cópias e 5)- s/ a fé que emana dos documentos.
FORÇA PROBANTE DOS DOCUMENTOS
Art. 364 -
- Goza da presunção de veracidade, em princípio.
- Faz prova da formação das declarações das partes e não da sua eficácia.
Art. 365 -
- originais ou cópias.
- As cópias podem ser:
a)- traslado: cópia fiel do original;
b)- certidão: cópia de um traslado;
c)- pública-forma: cópia literal avulsa do documento;
d)- registro: cópia feita ou escrita em alguns dos livros de notas públicas, especialmente destinado para esse fim;
e)- estrato e cópia comum: cópia parcial de um documento.
Art. 366 -
- Adoções, contrato constitutivo e traslativos de direitos reais de valor superior a 10 mil.
- art. 134 e 129 CC
Art. 367 -
- Possibilidade de conversão
- Condições do interesse particular
Art. 368 -
Art. 369 -
- abonação não o autentica
- Ganha presunção absoluta de autenticidade, tanto quanto o doc. público, aplicando-se nesses casos as regras sobre os docs. públicos.
- “Autêntico, etimologicamente, quer dizer, que faz autoridade; mas em direito processual, autenticidade significa a certeza de que o autor do doc. é a pessoa indicada, 'a certeza da proveniência do documento do autor indicado', no dizer de CARNELUTTI.” (A Prova no Processo – Milhomens, Jônatas, p. 370)
Art. 370 -
Art. 371 -
- Autoria do documento
- autor intelectual
- autor material – quem encheu o cheque ou fez a escritura.
Art. 372 -
- Ato de reconhecimento do doc.
- expressa ou tácita/ total ou parcial
- ônus da prova p/ erro, dolo ou coação
- argüido vício – susta-se o andamento do feito (art. 265, IV, “a”)
- Reconhecida a autenticidade ou veracidade pode-se suscitar o incidente de falsidade (art. 390), ou que se proponha ação de anulação e se trânsita em julgado, a ação rescisória (art. 485, III ou VI ou VII ou IX)
Art. 373 -
- O ônus da prova é daquele que se aproveita do documento.
Art. 374 -
Art. 375 -
Art. 376 -
Art. 377 -
Art. 378 -
Art. 379 -
Art. 380 -
Art. 381 -
Art. 382 -
Art. 383 -
Art. 384 -
- Fotocópia - sem autenticação – 383 e 385
Art. 385 -
- conferência com escrivão, perito se necessário.
Art. 386 -
- Ponto essencial – onde são lançados os requisitos essenciais do documento:
- entrelinha é o escrito que se faz entre as linhas normais do documento; emenda é a alteração ou complemento de expressões ou palavras, observadas pela falta de seqüência na escrita; borrão é a mancha de tinta ou de outra substância que mascara o escrito; e cancelamento é a supressão de parte do documento, por simples operação de apagamento ou rasura.
Art. 387 -
- A declaração judicial da falsidade pode se dar por três vias:
a)- por ação principal e autônoma (art. 4o, n. II);
b)- no curso no procedimento – ação incidental de argüição de falsidade e
c)- por ação criminal – art. 485, n. VI CPCivil – rescisória.
- “Há divergência quanto à possibilidade ou não da argüição de falsidade em se tratando de falsidade ideológica, também chamada intelectual ou moral. Segundo o entendimento predominante, porém o incidente de falsidade somente se verifica em relação à falsidade material (v.g., quando se preenche abusivamente documento assinado em branco ou quando se altera cláusula, palavra ou termo de um contrato).” (SÁLVIO).
Art. 388 -
- Ônus da prova – art. 389
- A falsidade de assinatura (art. 388, I) distingue-se da falsidade de documento (arts. 387, I e II e 388, II), dispensando o incidente de falsidade.
- Assinado em branco
- § único – abusivamente preenchido.
Art. 389 -
- Matéria mal regulamentada pelo Cód. 39 – 333
- A antecipação das despesas será apela parte que tem o ônus da prova, a saber, a parte que apresentou o documento, e não do que contestou a assinatura (a respeito, Ernane Fidélis, “Comentários”, Forense).
ARGUIÇÃO DE FALSIDADE
Art. 390 -
- Argüi-se a falsidade:
a)- em ação autônoma; (art. 4o, II)
b)- em ação criminal, como prejudicial e fundamento da ação rescisória (art. 485, n. VI); e
c)- em incidente de falsidade.
- Oportunidade: no prazo da contestação ou em dez dias da juntada do documento.
- O fato de a lei permitir que o incidente de falsidade seja suscitado a qualquer momento não autoriza a sua propositura após o 10o dia depois de produzido o documento.
- Legitimidade para o exercício – parte contrária.
- Terceiro estranho argüi em ação autônoma (art. 4o, n. II) que também suspende o processo (art. 265, IV, letra ‘b’)
- Se existe trânsito em julgado com base em doc. falso, somente terá cabimento a ação rescisória (art. 485, VI)
- Argüi-se a falsidade material de documento particular e de documento público a falsidade material e a ideológica.
Art. 391 -
- Na contestação da reconvenção
- Antes de finda a instrução: por petição (salvo qdo. argüida na contestação), com fundamentação e pedido de sentença declaratória de falsidade do doc. e processa-se dentro dos autos.
- Pode ser argüida no procedimento sumário.
- Objetivo: declarar falsidade do doc. em sentença.
- A introdução de entrelinha ou preenchimento abusivo é falsidade material e física.
Art. 392 -
- A intimação se dará na pessoa do procurador.
- O Juiz nomeia perito ao receber a inicial do incidente ou depois de responder.
- Resposta deve ser fundamentada.
- É omisso quanto à falta de resposta e diante do silêncio da parte que produziu documento, não se aplica os efeitos da revelia.
- O Cód. Português encerrava o incidente com o desentranhamento do documento. O objetivo de não permitir o desentranhamento é ter declarada a falsidade.
Art. 393 -
- A abertura dos debates encerra a instrução (art. 454)
- Em qualquer hipótese suspende o principal.
- Documentos oferecidos com apelação ou agravo de instrumento. No agravo conhece do incidente – despacho que mantém a decisão agravada.
- “No tribunal o incidente e falsidade será processado perante o relator que após instruí-lo, ordenando as provas requeridas (pericial e outras), intimando a parte que produziu o documento a responder no prazo de dez dias, mandará de volta ao juízo de primeiro grau para o julgamento.” (Elza Spanó Teixeira, CPC – Ed. LTr, p. 180)
“2. Incidente em segundo grau. Atribui o art. 393 competência funcional ao relator de eventual recurso para o processamento do incidente de falsidade em segundo grau, o que entretanto não o desnatura como ação declaratória incidental; obviamente também perante o relator será processada a argüição se suscitada no âmbito de processo de competência originária do tribunal.
Em ambos os casos, a competência é apenas para o processamento (em autos apensados), não se atribuindo ao relator poderes para decisão monocrática acerca da matéria; a apreciação do incidente se dará pelo colegiado ao qual atribuído o julgamento do recurso ou da causa. Havendo outrossim necessidade de produção de provas durante o processamento do incidente, poderão ser presididas pelo próprio tribunal ou, por analogia ao art. 492 do CPC, delegadas a órgão judicial de primeiro grau (no caso de incidente em recurso, o próprio juízo que apreciou a causa em primeira instância).
A competência do tribunal para o processamento e julgamento aplica-se quer o documento tenha sido apresentado perante o próprio tribunal, quer ainda perante o juiz da causa, bastando de toda forma que integre recurso a ser apreciado pelo tribunal; normalmente, o problema se verificará em sede de apelação, caso com o recurso se aleguem fatos novos (CPC, art. 517) ou de qualquer forma se admitam documentos não apresentados durante o processamento regular da causa. Deve o juiz, quando o caso, se abster de deliberar sobre o recebimento, relegando-se ao próprio tribunal o juízo de admissibilidade formal (é o que se dará se o documento impugnado vier com razões de apelação; o prazo de dez dias para o apelado terminará antes daquele destinado às contra-razões recursais, e dessa forma o incidente forçosamente será apresentado antes da remessa dos autos à instância superior).
Pode também ser oferecido o incidente de falsidade relativamente a agravo de instrumento, mas apenas na hipótese de apresentação com esse de documentos novos (CPC, art. 525); já quanto à mera reprodução, a título de peças necessárias ou obrigatórias, das peças constantes nos autos principais, o caso será de singela autenticação ou conferência, para efeito de fiscalização da regularidade do instrumento, devendo entretanto todo e qualquer questionamento substancial em torno dos documentos reproduzidos, por já constarem dos autos, ser feito perante o próprio Juízo originário.
Observar-se-á, no tribunal, o que dispõe o art. 392, quer quanto à impugnação, quer no tocante a possibilidade de retirada do documento inquinado de falso, julgando-se o incidente, preferencialmente, com o próprio recurso, e como tema prejudicial ao mérito desse, como dito nos comentários ao art. 394.”
- Fábio Tabosa - (Código de Processo Civil Interpretado. Coordenador Antonio Carlos Marcato. São Paulo. Editora Atlas. 2004. Págs. 1202, 1203).
Art. 394 -
- Medida de economia processual. A suspensão do processo evita não prejudicar o prosseguimento.
Art. 395 -
- Sentença meramente declaratória.
- Que faz coisa julgada é pacífica a doutrina. Discute-se se os efeitos do julgado se produzem apenas entre as partes ou “erga omnes”. CHIOVENDA entende ser “erga omnes”
- Procedente a argüição, cessa a fé do documento.
- Se restaurado – art. 386.
- Será sempre a sentença que resolve a ação principal que também deverá resolver a incidente de falsidade, como ocorre com a reconvenção e com a declaratória incidental, pouco importando tenha sido requerido antes ou depois de encerrada a instrução.
- “Nada obstante, caso o incidente seja julgado antes da ação principal, este ato será decisão interlocutória, pois o processo ainda não se terá encerrado, cabendo contra esse ato o recurso de agravo.” (Nery, 791)
DA PRODUÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL
Art. 396 -
- Momentos da proposição, deferimento e produção.
- Produção: pelo autor com a inicial e pelo réu com a resposta.
- Exceções: a)- art. 397
b)- art. 399, ns I e II
c)- art. 355 (prova em poder da parte contrária) e art. 360 (em poder de terceiro)
- Art. 284, § único – para autor e para réu por interpretação analógica e pelo princípio da igualdade que se deve dispensar às partes.
Art. 397 -
Simpósio de Processo Civil (Curitiba, 1975), concl. XXXIII (maioria): “É possível a juntada de documentos, que não sejam novos, após a inicial e a contestação”.
- Documento novo não é necessariamente apenas aquele feito depois de articulados os fatos, mas aquele que a parte consegue depois de articulados os fatos.
- Não é documento novo o que existe em notas de tabelião antes da inicial.
Art. 398 -
- Consagra os princípios da contrariedade e da publicidade. As partes fiscalizam-se reciprocamente.
- Prazo: 5 dias.
- Finalidade:
a)- argüir extemporaneidade;
b)- argüir impertinência;
c)- verificar o mérito do doc.;
d)- oferecer contra prova; e
e)- argüir vícios (arts. 372, 386 e 390).
- Pode causar nulidade da decisão a ausência da determinação para a manifestação da parte contrária à que produzir. O artigo tem tom imperativo.
Art. 399 -
- v. art. 339 – colaborar com o P. Judiciário.
- O poder de requisição pode ser exercido a requerimento da parte ou de ofício.
- A requisição é admissível para instruir até inicial – provar diligência infrutífera da tentativa de obter o doc. requisitado.
- A requisição deve ser admitida quando restar provada a recusa injustificada pela repartição pública ou quando o fornecimento pela própria repartição pública se der depois do prazo da produção. O interessado deverá fazer prova desses dois fatos: recusa ou fornecimento após o prazo da produção.
- Precisa ser documento necessário (n. I)
- Requisição – prazo suspensivo (doc. necessário) ou não suspensivo.
- Qdo. União, Estado ou Município forem partes e sonegarem docs. públicos, ofendem o princípio da igualdade entre os litigantes.
- Art. 5o, § 34, b, CF.
- Os artigos 198 e 199 da lei no 5.172, de 25/10/1966 (Código Tributário Nacional) prevê a negativa de informações protegidas por sigilo fiscal. A portaria no 580, de 12/06/01, da Secretaria da Receita Federal (SRF) estabelece procedimentos para preservar o caráter sigiloso de informações protegidas por sigilo fiscal, nos casos de fornecimentos admitidos em lei.
quinta-feira, 17 de setembro de 2009
Exibição de documento ou coisa
DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA
Art. 355 -
- Tem caráter de ação a pretensão de exibição de doc. ou coisa manifestada por um litigante.
- Ação de exibição pode ser:
a)- preparatória – de natureza cautelar e regulada pelos arts. 844/845;
b)- incidental – prova de um fato em lide pendente;” (José da Silva Pacheco, Direito Processual Civil)
c)- autônoma
- art. 341, II, CPCivil
- Existe necessidade do interesse processual. Não pode ser de ofício (Amaral Santos). Fadel e J.C.Barbosa Moreira entendem que pode, em face do disposto no art. 130.
- Legitimidade ativa e passiva – qualquer das partes e terceiros intervenientes, tais como assistentes e opoentes.
Art. 356 -
- Requisitos:
a)- individuação: externa, características interna; pode-se fazer prova no curso do feito;
b)- finalidade: relato alegando nexo – indeferimento.
c)- circunstâncias de posse: alegar e provar posteriormente.
Art. 357 -
- Posições do requerido:
a)- exibe;
b)- não exibe, nem responde; (art. 359, I)
c)- responde, negando possuir, inexistência, perda ou perecimento da coisa ou do documento;
d)- responde negando obrigação de exibir por faltar ao reqte. causa ou interesse (art. 363)
- A parte será intimada posto que já figura na relação processual, mas se a exibitória for contra terceiro este será citado.
Art. 358 -
I - 656 – § único e 991, IV. – v.g. – detentor de testamento cerrado.
II - princípio da comunhão da prova
III - art. 218, Cód. 39, – contrato de uma só cópia.
“O documento considerar-se-á comum às pessoas cujas relações jurídicas forem nele determinadas e àqueles em cujo interesse houver sido elaborado.” (§ único do art. 218 do Cod.39)
Art. 359 -
- Cominação
- “Segundo Ernanes Fidélis ("Comentários" Forense), a decisão prevista neste artigo não deve ser proferida isoladamente; 'o momento próprio para o juiz se pronunciar sobre o incidente é sempre o da sentença final’.” (Sálvio)
- Caso o juiz decida antes, aduza-se, seu pronunciamento terá a natureza de decisão interlocutória.
Art. 360 -
- requisitos – art. 356, também para a incidental contra terceiro.
- corre em apenso (jurisprudência minoritária: dentro do mesmo processo) e deve ter procedimento sumário.
- Vicente Greco Filho acha conveniente a sua autuação em apenso “a fim de que possa ganhar autonomia procedimental, sem tumultuar o processo principal, mesmo porque a parte contrária nada tem de ver com a exibição.” O principal ficará suspenso (art. 265, IV, “b”)
Art. 361 -
- Aplicação de ato de constrição e não admitir como verdadeiros os fatos que seriam objeto de prova.
- Posições: exibe, nega posse ou obrigação.
- Resolve com sentença e recurso de apelação.
Art. 362 -
- Conteúdo da sentença
a)- que o requerido proceda ao depósito
b)- que o reqte. o reembolse das despesas
- Sanções: crime capitulado no art. 330 do CPenal (pena de 15 dias a 6 meses e multa de 200 a 2000 cruzeiros)
- Desobedecido o depósito procede-se a expedição do mandado de busca e apreensão do doc. ou da coisa.
Art. 363 -
- Os motivos serão formulados por ocasião da resposta do pedido e serão livremente apreciados pelo juiz.
- Dever de colaboração com o Poder Judiciário
- Exibição em segredo de justiça – art. 347/406
Motivos:
I e II – violação de negócio da própria família e dever de honra;
III – perigo de ação penal;
IV – segredo profissional. CPenal, art. 154, constitui crime violar segredo profissional.
V – Além dos motivos elencados podem existir outros que ficarão sob a análise jurisdicional.
DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA
Art. 355 -
- Tem caráter de ação a pretensão de exibição de doc. ou coisa manifestada por um litigante.
- Ação de exibição pode ser:
a)- preparatória – de natureza cautelar e regulada pelos arts. 844/845;
b)- incidental – prova de um fato em lide pendente;” (José da Silva Pacheco, Direito Processual Civil)
c)- autônoma
- art. 341, II, CPCivil
- Existe necessidade do interesse processual. Não pode ser de ofício (Amaral Santos). Fadel e J.C.Barbosa Moreira entendem que pode, em face do disposto no art. 130.
- Legitimidade ativa e passiva – qualquer das partes e terceiros intervenientes, tais como assistentes e opoentes.
Art. 356 -
- Requisitos:
a)- individuação: externa, características interna; pode-se fazer prova no curso do feito;
b)- finalidade: relato alegando nexo – indeferimento.
c)- circunstâncias de posse: alegar e provar posteriormente.
Art. 357 -
- Posições do requerido:
a)- exibe;
b)- não exibe, nem responde; (art. 359, I)
c)- responde, negando possuir, inexistência, perda ou perecimento da coisa ou do documento;
d)- responde negando obrigação de exibir por faltar ao reqte. causa ou interesse (art. 363)
- A parte será intimada posto que já figura na relação processual, mas se a exibitória for contra terceiro este será citado.
Art. 358 -
I - 656 – § único e 991, IV. – v.g. – detentor de testamento cerrado.
II - princípio da comunhão da prova
III - art. 218, Cód. 39, – contrato de uma só cópia.
“O documento considerar-se-á comum às pessoas cujas relações jurídicas forem nele determinadas e àqueles em cujo interesse houver sido elaborado.” (§ único do art. 218 do Cod.39)
Art. 359 -
- Cominação
- “Segundo Ernanes Fidélis ("Comentários" Forense), a decisão prevista neste artigo não deve ser proferida isoladamente; 'o momento próprio para o juiz se pronunciar sobre o incidente é sempre o da sentença final’.” (Sálvio)
- Caso o juiz decida antes, aduza-se, seu pronunciamento terá a natureza de decisão interlocutória.
Art. 360 -
- requisitos – art. 356, também para a incidental contra terceiro.
- corre em apenso (jurisprudência minoritária: dentro do mesmo processo) e deve ter procedimento sumário.
- Vicente Greco Filho acha conveniente a sua autuação em apenso “a fim de que possa ganhar autonomia procedimental, sem tumultuar o processo principal, mesmo porque a parte contrária nada tem de ver com a exibição.” O principal ficará suspenso (art. 265, IV, “b”)
Art. 361 -
- Aplicação de ato de constrição e não admitir como verdadeiros os fatos que seriam objeto de prova.
- Posições: exibe, nega posse ou obrigação.
- Resolve com sentença e recurso de apelação.
Art. 362 -
- Conteúdo da sentença
a)- que o requerido proceda ao depósito
b)- que o reqte. o reembolse das despesas
- Sanções: crime capitulado no art. 330 do CPenal (pena de 15 dias a 6 meses e multa de 200 a 2000 cruzeiros)
- Desobedecido o depósito procede-se a expedição do mandado de busca e apreensão do doc. ou da coisa.
Art. 363 -
- Os motivos serão formulados por ocasião da resposta do pedido e serão livremente apreciados pelo juiz.
- Dever de colaboração com o Poder Judiciário
- Exibição em segredo de justiça – art. 347/406
Motivos:
I e II – violação de negócio da própria família e dever de honra;
III – perigo de ação penal;
IV – segredo profissional. CPenal, art. 154, constitui crime violar segredo profissional.
V – Além dos motivos elencados podem existir outros que ficarão sob a análise jurisdicional.
quarta-feira, 16 de setembro de 2009
Depoimento pessoal e confissão
DO DEPOIMENTO PESSOAL
Art. 342 -
Conceito: “Depoimento pessoal é ato processual destinado ao interrogatório das partes em Juízo.” (Frederico Marques).
- “O depoimento pessoal não é prova, sim, e apenas meio de prova. Prova será a confissão dele resultante.” (Amaral Santos)
CARACTERÍSTICAS:
a)- pode ser requerido pela parte (depoimento pessoal) ou determinado pelo juiz (interrogatório) - (art. 130 e 342/3)
b)- depoimento pessoal só quando for parte; visa confissão e não pode depor por procuração – art. 349, § único. A confissão pode ser feita por procurador.
c)- objeto – são os fatos da causa, não o direito
d)- só existe confissão nas declarações voluntariamente feitas.
Art. 343 -
- É necessário fazer a intimação pessoal. Se da intimação não constar a advertência mencionado no § 1o, não haverá pena de confissão.
- Residindo a parte em outra comarca, o seu depoimento será tomado através de carta precatória, rogatória ou de ordem (art. 201)
- Depoimento pessoal é ato personalíssimo e, a parte não pode ser representada por terceiro, mesmo que seja o seu advogado (não se aplica aqui o art. 38).
A jurisprudência tem aceitado o depoimento pessoal de representante legal de pessoa jurídica, desde que seja um membro da diretoria e tenha conhecimento dos fatos. Se aceita também o depoimento pessoal de representante legal de pessoa jurídica, por carta de preposição, desde que o outorgante da carta de preposição se responsabilize pelas declarações do preposto.
Art. 344 -
- Interrogatório, qualificação, parte no processo, compromisso com a verdade, sem entretanto, existir pena por falso testemunho, sem sanções. Mas não pode haver uma versão acintosa à dada aos autos.
a)- será sempre oral – art. 346 – pode ser redigido (413)
b)- tomado pelo juiz – art. 416
c)- reduzido a termo – art. 417
Art. 345 -
- Recusa a depor tem sanções e conseqüências no art. 343, §§ 1o e 2o.
- comparece para depor e emprega evasivas
- silêncio implica confissão
- não se lembrar de nada e considerado confissão
- Motivos justificados para não aplicar a confissão (desconhecer racionalmente fatos da causa – estar de férias, ser empregado, não ser dono do veículo, etc.)
Art. 346 -- não poderá ser apresentada por procurador
- visa resguardar dois princípios: o do contraditório ou da contrariedade (fatos articulados) e o da oralidade (não se faz por escritos preparados)
- breves notas podem ser consultadas
Art. 347 -
- exceções ao dever de depor: a)- fatos criminosos e b)- sigilosos – psiquiatra, advogado, etc.
- a exceção se refere apenas ao inc. II. Ainda que a ação verse sobre filiação etc., a pessoa que deve guardar segredo pode recusar.
- Sobre sigilo , v. art. 154 – C.Penal, lei n. 5250/67 (art. 71) e lei n. 4595/64.
CONFISSÃO
Conceito: “É a declaração que uma parte faz da verdade dos fatos que a um tempo lhe são desfavoráveis e favoráveis ao adversário.” (Amaral Santos)
Os REQUISITOS da confissão são:
1. capacidade do confitente (elemento subjetivo)
2. ânimo de se confessar (elemento subjetivo)
3. objeto hábil – os fatos da causa (elemento objetivo)
MODALIDADES:
1. pura e simples – é a que não apresenta qualquer dificuldade. V. conceito de confissão
2. qualificada – “quando a parte reconhece o fato alegado pelo adversário, mas acrescenta alguma qualidade ou circunstância que modifica essencialmente a natureza do fato .”(Jônatas Milhomens).
3. complexa ou conexa – “é aquela por meio da qual a parte, embora reconheça a verdade do fato alegado pelo adversário, afirma, por sua vez, um fato novo distinto do fato da causa, que vem destruir ou modificar os efeitos deste.” (Jônatas Milhomens)
4. composta ou com acréscimo – composta ou “... com acréscimo de fato diverso é aquela em que há reconhecimento do fato, mas correlatamente há dedução de fato novo essencialmente diverso do confessado’ (v.g., ‘confesso ser devedor da importância que me é cobrada, mas alego me dever o autor importância maior decorrente de outra relação jurídica’)” (Jônatas Milhomens)
Art. 348 -
- Traz conceito, distinguindo de admissão pela não impugnação ou pelo silêncio.
“Confissão e reconhecimento jurídico do pedido. Confissão é meio de prova, capaz de levar o julgador a forma opinião sobre o que está para seu julgamento. É diferente do reconhecimento jurídico do pedido, este sim, muito mais amplo e também de evidente natureza negocial, cuja conseqüência é a extinção do processo com julgamento do mérito (CPC 269 II), não se caracterizando como meio de prova. O objeto da confissão são os fatos capazes, eventualmente, de dar procedência ao pedido da parte contrária. Ao confessar um fato a parte pode pretender simplesmente que o reconhecimento de sua veracidade favoreça também seu interesse. O objeto do reconhecimento é o próprio direito pleiteado pelo autor. A confissão de um fato nem sempre produz, contra o confitente, a perda da demanda, ao passo que o reconhecimento jurídico do pedido, verificados todos os pressupostos para sua validade e eficácia conduz sempre à procedência do pedido em favor do autor (CPC 269 II). A confissão pode ser efetuada por qualquer das partes, ao passo que o reconhecimento é ato privativo do réu.” (Nery, 773/4)
Art. 349 -
- Judicial é aquela que se faz em juízo, segundo os modos previstos em lei. Pode se dar:
1. por petição – espontânea
2. por depoimento pessoal – provocada
- Lavrar termo – novidade do Cód. 73
- pode ser na resposta (contestação) ou na audiência depois do depoimento
- A espontânea pode ser por procurador com poderes especiais para confessar (§ único)
- V. art. 38 CPC
Art. 350 -
- faz prova contra o confitente e seus herdeiros
- contra terceiros é mero testemunho ou depoimento.
- não atinge litisconsorte (art. 48)
- assentimento do cônjuge (art. 10)
Art. 351 -
- “Direitos indisponíveis. São assim considerados os que versam sobre os direitos fundamentais do homem, como a saúde, a vida, a liberdade, a cidadania, o estado familiar, nacional, social da pessoa. Evidência dessa proibição está contida no CC 346.” (Nery 775)
- v. art. 320, II
Art. 352 -
- Regra geral – “A confissão é irretratável, desde que não possua vícios.”
“Erro consiste no juízo incorreto acerca de uma coisa, de um fato, de uma pessoa, derivado da ignorância ou do imperfeito conhecimento da realidade, das circunstâncias concretas ou dos princípios jurídicos aplicáveis.” (Gonçalves Cunha)
- Será revogada:
a)- por ação anulatória ou revocatória da confissão – conexão com a ação principal onde foi feita.
b)- por rescisória – como único fundamento de defesa.
- Legitimidade – confitente e herdeiros se iniciada a ação pelo confitente.
Art. 353 -
- Judicial e extrajudicial
Art. 354 -
Admite-se a divisibilidade, como exceção:
1. Como fundamento da defesa: o réu contesta nada dever ao autor. Em depoimento pessoal diz que tomou empréstimo mas pagou. Pode ser dividida, dando-se valor ao fato de ser devida.
2. Como reconvenção: o réu confessa dever determinada quantia ao autor, mas ser ele credor de quantia, que poderia ser objeto de reconvenção, e que não foi. Pode ser dividida. Pouco importa tenha havido, no primeiro ou no segundo exemplo, o exercício da defesa alegando o pagamento ou o crédito para a compensação, se é certo a parte do depoimento que versa sobre esses temas (pagamento ou a existência do crédito) não tem força probante.
- A parte afirma que se obrigou no contrato mas que o fez em completo estado de alienação mental (fundamento de defesa) ou ainda impelido por erro, dolo ou coação (fundamento da reconvenção)
- “Cisão da confissão. Ao confessar um fato a parte pode pretender simplesmente que o reconhecimento de sua veracidade favoreça também seu interesse, aduzindo fatos novos que possam corroborar suas alegações.” (Nery 776)
Art. 342 -
Conceito: “Depoimento pessoal é ato processual destinado ao interrogatório das partes em Juízo.” (Frederico Marques).
- “O depoimento pessoal não é prova, sim, e apenas meio de prova. Prova será a confissão dele resultante.” (Amaral Santos)
CARACTERÍSTICAS:
a)- pode ser requerido pela parte (depoimento pessoal) ou determinado pelo juiz (interrogatório) - (art. 130 e 342/3)
b)- depoimento pessoal só quando for parte; visa confissão e não pode depor por procuração – art. 349, § único. A confissão pode ser feita por procurador.
c)- objeto – são os fatos da causa, não o direito
d)- só existe confissão nas declarações voluntariamente feitas.
Art. 343 -
- É necessário fazer a intimação pessoal. Se da intimação não constar a advertência mencionado no § 1o, não haverá pena de confissão.
- Residindo a parte em outra comarca, o seu depoimento será tomado através de carta precatória, rogatória ou de ordem (art. 201)
- Depoimento pessoal é ato personalíssimo e, a parte não pode ser representada por terceiro, mesmo que seja o seu advogado (não se aplica aqui o art. 38).
A jurisprudência tem aceitado o depoimento pessoal de representante legal de pessoa jurídica, desde que seja um membro da diretoria e tenha conhecimento dos fatos. Se aceita também o depoimento pessoal de representante legal de pessoa jurídica, por carta de preposição, desde que o outorgante da carta de preposição se responsabilize pelas declarações do preposto.
Art. 344 -
- Interrogatório, qualificação, parte no processo, compromisso com a verdade, sem entretanto, existir pena por falso testemunho, sem sanções. Mas não pode haver uma versão acintosa à dada aos autos.
a)- será sempre oral – art. 346 – pode ser redigido (413)
b)- tomado pelo juiz – art. 416
c)- reduzido a termo – art. 417
Art. 345 -
- Recusa a depor tem sanções e conseqüências no art. 343, §§ 1o e 2o.
- comparece para depor e emprega evasivas
- silêncio implica confissão
- não se lembrar de nada e considerado confissão
- Motivos justificados para não aplicar a confissão (desconhecer racionalmente fatos da causa – estar de férias, ser empregado, não ser dono do veículo, etc.)
Art. 346 -- não poderá ser apresentada por procurador
- visa resguardar dois princípios: o do contraditório ou da contrariedade (fatos articulados) e o da oralidade (não se faz por escritos preparados)
- breves notas podem ser consultadas
Art. 347 -
- exceções ao dever de depor: a)- fatos criminosos e b)- sigilosos – psiquiatra, advogado, etc.
- a exceção se refere apenas ao inc. II. Ainda que a ação verse sobre filiação etc., a pessoa que deve guardar segredo pode recusar.
- Sobre sigilo , v. art. 154 – C.Penal, lei n. 5250/67 (art. 71) e lei n. 4595/64.
CONFISSÃO
Conceito: “É a declaração que uma parte faz da verdade dos fatos que a um tempo lhe são desfavoráveis e favoráveis ao adversário.” (Amaral Santos)
Os REQUISITOS da confissão são:
1. capacidade do confitente (elemento subjetivo)
2. ânimo de se confessar (elemento subjetivo)
3. objeto hábil – os fatos da causa (elemento objetivo)
MODALIDADES:
1. pura e simples – é a que não apresenta qualquer dificuldade. V. conceito de confissão
2. qualificada – “quando a parte reconhece o fato alegado pelo adversário, mas acrescenta alguma qualidade ou circunstância que modifica essencialmente a natureza do fato .”(Jônatas Milhomens).
3. complexa ou conexa – “é aquela por meio da qual a parte, embora reconheça a verdade do fato alegado pelo adversário, afirma, por sua vez, um fato novo distinto do fato da causa, que vem destruir ou modificar os efeitos deste.” (Jônatas Milhomens)
4. composta ou com acréscimo – composta ou “... com acréscimo de fato diverso é aquela em que há reconhecimento do fato, mas correlatamente há dedução de fato novo essencialmente diverso do confessado’ (v.g., ‘confesso ser devedor da importância que me é cobrada, mas alego me dever o autor importância maior decorrente de outra relação jurídica’)” (Jônatas Milhomens)
Art. 348 -
- Traz conceito, distinguindo de admissão pela não impugnação ou pelo silêncio.
“Confissão e reconhecimento jurídico do pedido. Confissão é meio de prova, capaz de levar o julgador a forma opinião sobre o que está para seu julgamento. É diferente do reconhecimento jurídico do pedido, este sim, muito mais amplo e também de evidente natureza negocial, cuja conseqüência é a extinção do processo com julgamento do mérito (CPC 269 II), não se caracterizando como meio de prova. O objeto da confissão são os fatos capazes, eventualmente, de dar procedência ao pedido da parte contrária. Ao confessar um fato a parte pode pretender simplesmente que o reconhecimento de sua veracidade favoreça também seu interesse. O objeto do reconhecimento é o próprio direito pleiteado pelo autor. A confissão de um fato nem sempre produz, contra o confitente, a perda da demanda, ao passo que o reconhecimento jurídico do pedido, verificados todos os pressupostos para sua validade e eficácia conduz sempre à procedência do pedido em favor do autor (CPC 269 II). A confissão pode ser efetuada por qualquer das partes, ao passo que o reconhecimento é ato privativo do réu.” (Nery, 773/4)
Art. 349 -
- Judicial é aquela que se faz em juízo, segundo os modos previstos em lei. Pode se dar:
1. por petição – espontânea
2. por depoimento pessoal – provocada
- Lavrar termo – novidade do Cód. 73
- pode ser na resposta (contestação) ou na audiência depois do depoimento
- A espontânea pode ser por procurador com poderes especiais para confessar (§ único)
- V. art. 38 CPC
Art. 350 -
- faz prova contra o confitente e seus herdeiros
- contra terceiros é mero testemunho ou depoimento.
- não atinge litisconsorte (art. 48)
- assentimento do cônjuge (art. 10)
Art. 351 -
- “Direitos indisponíveis. São assim considerados os que versam sobre os direitos fundamentais do homem, como a saúde, a vida, a liberdade, a cidadania, o estado familiar, nacional, social da pessoa. Evidência dessa proibição está contida no CC 346.” (Nery 775)
- v. art. 320, II
Art. 352 -
- Regra geral – “A confissão é irretratável, desde que não possua vícios.”
“Erro consiste no juízo incorreto acerca de uma coisa, de um fato, de uma pessoa, derivado da ignorância ou do imperfeito conhecimento da realidade, das circunstâncias concretas ou dos princípios jurídicos aplicáveis.” (Gonçalves Cunha)
- Será revogada:
a)- por ação anulatória ou revocatória da confissão – conexão com a ação principal onde foi feita.
b)- por rescisória – como único fundamento de defesa.
- Legitimidade – confitente e herdeiros se iniciada a ação pelo confitente.
Art. 353 -
- Judicial e extrajudicial
Art. 354 -
Admite-se a divisibilidade, como exceção:
1. Como fundamento da defesa: o réu contesta nada dever ao autor. Em depoimento pessoal diz que tomou empréstimo mas pagou. Pode ser dividida, dando-se valor ao fato de ser devida.
2. Como reconvenção: o réu confessa dever determinada quantia ao autor, mas ser ele credor de quantia, que poderia ser objeto de reconvenção, e que não foi. Pode ser dividida. Pouco importa tenha havido, no primeiro ou no segundo exemplo, o exercício da defesa alegando o pagamento ou o crédito para a compensação, se é certo a parte do depoimento que versa sobre esses temas (pagamento ou a existência do crédito) não tem força probante.
- A parte afirma que se obrigou no contrato mas que o fez em completo estado de alienação mental (fundamento de defesa) ou ainda impelido por erro, dolo ou coação (fundamento da reconvenção)
- “Cisão da confissão. Ao confessar um fato a parte pode pretender simplesmente que o reconhecimento de sua veracidade favoreça também seu interesse, aduzindo fatos novos que possam corroborar suas alegações.” (Nery 776)
A revolução da brevidade
Luís Roberto Barroso*
Toda área do conhecimento humano tem a sua beleza, as suas circunstâncias e as suas
dificuldades. O mundo jurídico, tradicionalmente, debate-se com duas vicissitudes:
(a) a linguagem empolada e inacessível; e (b) os oradores ou escribas prolixos, que
consomem sem dó o tempo alheio. Verdade seja dita, no entanto, o primeiro problema
vem sendo superado bravamente: as novas gerações já não falam nem escrevem com a
obscuridade de antigamente.
De fato, em outra época, falar difícil era tido como expressão de sabedoria. Chamar
autorização do cônjuge de “outorga uxória” ou recurso extraordinário de
“irresignação derradeira” era sinal de elevada erudição. Hoje em dia, quem se
expressa assim é uma reminiscência jurássica. Nos dias atuais, a virtude está na
capacidade de se comunicar com clareza e simplicidade, conquistando o maior número
possível de interlocutores. A linguagem não deve ser um instrumento autoritário de
poder, que afaste do debate quem não tenha a chave de acesso a um vocabulário
desnecessariamente difícil.
Essa visão mais aberta e democrática do Direito ampliou, significativamente, a
interlocução entre juristas e tribunais, de um lado, e a sociedade e os meios de
comunicação, de outro. Não se passam dois dias sem que a notícia de algum julgado
importante esteja nas primeiras páginas dos jornais. Pois agora que finalmente
conseguimos nos comunicar com o mundo, depois de séculos falando para nós mesmos,
está na hora de fazermos outra revolução: a da brevidade, da concisão, da
objetividade. Precisamos deixar de escrever e de falar além da conta. Temos de ser
menos chatos.
Conta-se que George Washington fez o menor discurso de posse na presidência dos
Estados Unidos, com 133 palavras. William Harrison fez o maior, com 8.433, num dia
frio e tempestuoso em Washington. Harrison morreu um mês depois, de uma gripe
severíssima que contraiu naquela noite. Se não foi uma maldição, serve ao menos como
advertência aos expositores que se alongam demais. Tenho duas sugestões na matéria.
A primeira importa em cortar na própria carne. Petições de advogados devem ter um
limite máximo de páginas. Pelo menos as idéias centrais e o pedido têm que caber em
algo assim como vinte laudas. Se houver mais a ser dito, deve ser junto como anexo e
não no corpo principal da peça. Aliás, postulação que não possa ser formulada nesse
número de páginas dificilmente será portadora de bom direito. Einstein gastou uma
página para expor a teoria da relatividade. É a qualidade do argumento e não o
volume de palavras que faz a diferença.
A segunda sugestão corta em carne alheia. A leitura de votos extremamente longos,
ainda quando possa trazer grande proveito intelectual para quem os ouve, torna os
tribunais disfuncionais. Com o respeito e o apreço devidos e merecidos – e a
declaração é sincera, e não retórica –, isso é especialmente verdadeiro em relação
ao Supremo Tribunal Federal. Registro, para espantar qualquer intriga, que o
tribunal, sob a Constituição de 1988, vive um momento de virtuosa ascensão
institucional, com sua composição marcada pela elevada qualificação técnica e pelo
pluralismo. Todos os meus sentimentos, portanto, são bons, e o comentário tem
natureza construtiva.
O fato é que, nas sessões plenárias, muitas vezes o dia de trabalho é inteiramente
consumido com a leitura de um único voto. E a pauta se acumula. E o pior: como
qualquer neurocientista poderá confirmar, depois de certo tempo de exposição, os
interlocutores perdem a capacidade de concentração e a leitura acaba sendo para si
próprio. Não há problema em que a versão escrita do voto seja analítica. A
complexidade das questões decididas pode exigir tal aprofundamento. Mas a leitura em
sessão deveria resumir-se a vinte ou trinta minutos, com uma síntese dos principais
argumentos. Ou, em linguagem futebolística, um compacto com os melhores momentos.
A revolução da brevidade tornará o mundo jurídico mais interessante e a vida de
todos nós muito melhor. Quem sabe um dia não chegaremos à capacidade de síntese do
aluno a quem a professora determinou que escrevesse uma redação sobre “religião,
sexo e nobreza”, mas que fosse breve. Seguindo a orientação, o jovem produziu o
seguinte primor de concisão: “Ai meu Deus, como é bom, disse a princesa ainda
ofegante”.
*Advogado do escritório Luís Roberto Barroso & Associados
Luís Roberto Barroso*
Toda área do conhecimento humano tem a sua beleza, as suas circunstâncias e as suas
dificuldades. O mundo jurídico, tradicionalmente, debate-se com duas vicissitudes:
(a) a linguagem empolada e inacessível; e (b) os oradores ou escribas prolixos, que
consomem sem dó o tempo alheio. Verdade seja dita, no entanto, o primeiro problema
vem sendo superado bravamente: as novas gerações já não falam nem escrevem com a
obscuridade de antigamente.
De fato, em outra época, falar difícil era tido como expressão de sabedoria. Chamar
autorização do cônjuge de “outorga uxória” ou recurso extraordinário de
“irresignação derradeira” era sinal de elevada erudição. Hoje em dia, quem se
expressa assim é uma reminiscência jurássica. Nos dias atuais, a virtude está na
capacidade de se comunicar com clareza e simplicidade, conquistando o maior número
possível de interlocutores. A linguagem não deve ser um instrumento autoritário de
poder, que afaste do debate quem não tenha a chave de acesso a um vocabulário
desnecessariamente difícil.
Essa visão mais aberta e democrática do Direito ampliou, significativamente, a
interlocução entre juristas e tribunais, de um lado, e a sociedade e os meios de
comunicação, de outro. Não se passam dois dias sem que a notícia de algum julgado
importante esteja nas primeiras páginas dos jornais. Pois agora que finalmente
conseguimos nos comunicar com o mundo, depois de séculos falando para nós mesmos,
está na hora de fazermos outra revolução: a da brevidade, da concisão, da
objetividade. Precisamos deixar de escrever e de falar além da conta. Temos de ser
menos chatos.
Conta-se que George Washington fez o menor discurso de posse na presidência dos
Estados Unidos, com 133 palavras. William Harrison fez o maior, com 8.433, num dia
frio e tempestuoso em Washington. Harrison morreu um mês depois, de uma gripe
severíssima que contraiu naquela noite. Se não foi uma maldição, serve ao menos como
advertência aos expositores que se alongam demais. Tenho duas sugestões na matéria.
A primeira importa em cortar na própria carne. Petições de advogados devem ter um
limite máximo de páginas. Pelo menos as idéias centrais e o pedido têm que caber em
algo assim como vinte laudas. Se houver mais a ser dito, deve ser junto como anexo e
não no corpo principal da peça. Aliás, postulação que não possa ser formulada nesse
número de páginas dificilmente será portadora de bom direito. Einstein gastou uma
página para expor a teoria da relatividade. É a qualidade do argumento e não o
volume de palavras que faz a diferença.
A segunda sugestão corta em carne alheia. A leitura de votos extremamente longos,
ainda quando possa trazer grande proveito intelectual para quem os ouve, torna os
tribunais disfuncionais. Com o respeito e o apreço devidos e merecidos – e a
declaração é sincera, e não retórica –, isso é especialmente verdadeiro em relação
ao Supremo Tribunal Federal. Registro, para espantar qualquer intriga, que o
tribunal, sob a Constituição de 1988, vive um momento de virtuosa ascensão
institucional, com sua composição marcada pela elevada qualificação técnica e pelo
pluralismo. Todos os meus sentimentos, portanto, são bons, e o comentário tem
natureza construtiva.
O fato é que, nas sessões plenárias, muitas vezes o dia de trabalho é inteiramente
consumido com a leitura de um único voto. E a pauta se acumula. E o pior: como
qualquer neurocientista poderá confirmar, depois de certo tempo de exposição, os
interlocutores perdem a capacidade de concentração e a leitura acaba sendo para si
próprio. Não há problema em que a versão escrita do voto seja analítica. A
complexidade das questões decididas pode exigir tal aprofundamento. Mas a leitura em
sessão deveria resumir-se a vinte ou trinta minutos, com uma síntese dos principais
argumentos. Ou, em linguagem futebolística, um compacto com os melhores momentos.
A revolução da brevidade tornará o mundo jurídico mais interessante e a vida de
todos nós muito melhor. Quem sabe um dia não chegaremos à capacidade de síntese do
aluno a quem a professora determinou que escrevesse uma redação sobre “religião,
sexo e nobreza”, mas que fosse breve. Seguindo a orientação, o jovem produziu o
seguinte primor de concisão: “Ai meu Deus, como é bom, disse a princesa ainda
ofegante”.
*Advogado do escritório Luís Roberto Barroso & Associados
terça-feira, 16 de junho de 2009
Dilemas históricos do procedimento ordinário
Dilemas históricos do procedimento ordinário
Carlos Vicente Coutinho Neto*
Encontramos preocupação reinante com o aspecto temporal da atuação jurisdicional desde a Antigüidade: na mitologia nórdica, Forseti – filho de Balder, o Justo - era deus da justiça, e vivia num palácio de ouro. Sempre que havia alguma disputa entre dois deuses, eles compareciam à presença de Forseti buscando o julgamento. Às vezes, ele falava tanto que os deuses aceitavam suas decisões por puro tédio...
Entre os gregos, a famigerada Têmis – que se tornaria símbolo do Direito – mantinha-se cega para manter a isonomia e carregava a espada do poder coercitivo estatal, equilibrada com a balança da eqüidade. Todavia, o interessante é que, como se observa na “Genealogia dos Deuses” de Hesíodo, Têmis era filha do Caos, irmã da Noite (Nyx) e da Morte (Tânatos). Em seu impulso civilizatório, os helênicos, mais tarde, atribuíram a tutela jurisdicional suprema a Zeus, o rei dos deuses, mais impetuoso, o qual era também responsável pelo trovão e havia assassinado seu pai, o tirânico Cronos, donde se conclui o caráter sumário de suas decisões.
A cristandade medieval observou, outrossim, o princípio da celeridade processual, a seu modo. Os acusados, imersos num lago ou rio, tinham a chance de salvar a si mesmos a nado. Os exaustos morriam afogados, “não tendo sido, portanto, salvos por Deus, e, logo, eram culpados”.
Mais adiante, com a contínua evolução do Direito Natural, defendidas sucessivas teses acerca de sua existência, manutenção e positivação, atingindo inclusive o cerne das mais diferentes constituições a partir da Independência Norte-Americana e da Revolução Francesa, passamos a observar o princípio da celeridade equiparado (mas na verdade subjugado) a outros princípios, tais como o da presunção de inocência e o do due process of law.
O Processo Civil surgiu como ciência autônoma em meados do século XIX, momento histórico em que o pensamento científico estava inserido no ideal do liberalismo, cujo cerne era marcado pelo brocardo laissez faire, laissez passer, (deixe fazer, deixe passar), com o Estado se abstendo de intervir nas relações humanas, atuando apenas para garantir e tutelar a liberdade, a propriedade e a iniciativa econômica. Era o Estado mínimo. Assim, para o sucesso do liberalismo capitalista, fazia-se necessária a figura inerte dos juízes, cuja função se restringia à aplicação lógica da jurisdição, sem quaisquer poderes para intervir na relação litigiosa.
A própria tripartição clássica dos poderes de Montesquieu incentivou tal reserva e distanciamento, por parte do Judiciário, em relação à realidade social, uma vez que cabia ao magistrado a função precípua do cumprimento das leis, pura e simplesmente, sem contudo legar-se-lhe a competência de interpretá-las e adequá-las ao concretismo dos fatos.
Resumindo, a doutrina clássica, sem se dar conta do distanciamento do processo em relação ao direito material, passou a entender que somente a sentença declaratória de mérito, fundada em cognição plena e exauriente, resolveria completamente o litígio, sendo, portanto, os juízos de cognição sumária de natureza provisória e excepcional.
Ocorre que esse padrão procedimental tornou-se insuficiente e inadequado às exigências de uma sociedade de massas que logrou enorme progresso durante o século XX, com o encurtamento das distâncias, modernização das comunicações, que culminaram na instantaneidade das relações inter-humanas, provocando uma transformação sócio-cultural sem precedentes na história, exigindo um processo mais célere, a fim de compor os “novos litígios” que não podem se sujeitar à morosidade do procedimento ordinário, trazendo à tona sua limitação e, mais que isso, sua superação.
Destarte, os provimentos fundados em tutelas de urgência e juízos de verossimilhança foram grandes inovações científicas na seara do processo civil, em combate à lentidão, inadequação e superação do procedimento ordinário como rito padrão. E isto é extremamente necessário, já que o processo não é somente um instrumento técnico, mas, máxime, ético e político.
O procedimento ordinário, baseado quase que exclusivamente no postulado da segurança jurídica, faz com que seja suscitada a desigualdade das partes na relação processual, uma vez que o ônus da demora do processo recai exclusivamente sobre o autor. Foi neste contexto e com tal preocupação que proliferou o afinco excessivo à forma e suas conseqüências imediatas – impunidade, insegurança jurídica, inadimplemento contratual, crises de cunho econômico e social, etc.
O processo tornou-se excessivamente formalista, preterindo a celeridade em detrimento da segurança, entendendo-se a demora do processo como um mal necessário à cognição definitiva do direito, havendo um afastamento da ciência processual em relação ao que se passa na realidade social, promovendo uma inquietação geral que transcende a ciência do Direito, preocupando sociólogos, antropólogos, psicólogos, economistas, políticos e a sociedade como um todo, que pode ser resumida numa indagação fundamental para o estudo da crise do processo, trazida por CAPPELLETTI, qual seja, a de “a que preço e em benefício de quem estes sistemas funcionam?”.
_______________
* advogado do escritório Novaes e Roselli Advogados
(matéria publicada no Migalhas nº 1.530 – de 06/11/06)
Carlos Vicente Coutinho Neto*
Encontramos preocupação reinante com o aspecto temporal da atuação jurisdicional desde a Antigüidade: na mitologia nórdica, Forseti – filho de Balder, o Justo - era deus da justiça, e vivia num palácio de ouro. Sempre que havia alguma disputa entre dois deuses, eles compareciam à presença de Forseti buscando o julgamento. Às vezes, ele falava tanto que os deuses aceitavam suas decisões por puro tédio...
Entre os gregos, a famigerada Têmis – que se tornaria símbolo do Direito – mantinha-se cega para manter a isonomia e carregava a espada do poder coercitivo estatal, equilibrada com a balança da eqüidade. Todavia, o interessante é que, como se observa na “Genealogia dos Deuses” de Hesíodo, Têmis era filha do Caos, irmã da Noite (Nyx) e da Morte (Tânatos). Em seu impulso civilizatório, os helênicos, mais tarde, atribuíram a tutela jurisdicional suprema a Zeus, o rei dos deuses, mais impetuoso, o qual era também responsável pelo trovão e havia assassinado seu pai, o tirânico Cronos, donde se conclui o caráter sumário de suas decisões.
A cristandade medieval observou, outrossim, o princípio da celeridade processual, a seu modo. Os acusados, imersos num lago ou rio, tinham a chance de salvar a si mesmos a nado. Os exaustos morriam afogados, “não tendo sido, portanto, salvos por Deus, e, logo, eram culpados”.
Mais adiante, com a contínua evolução do Direito Natural, defendidas sucessivas teses acerca de sua existência, manutenção e positivação, atingindo inclusive o cerne das mais diferentes constituições a partir da Independência Norte-Americana e da Revolução Francesa, passamos a observar o princípio da celeridade equiparado (mas na verdade subjugado) a outros princípios, tais como o da presunção de inocência e o do due process of law.
O Processo Civil surgiu como ciência autônoma em meados do século XIX, momento histórico em que o pensamento científico estava inserido no ideal do liberalismo, cujo cerne era marcado pelo brocardo laissez faire, laissez passer, (deixe fazer, deixe passar), com o Estado se abstendo de intervir nas relações humanas, atuando apenas para garantir e tutelar a liberdade, a propriedade e a iniciativa econômica. Era o Estado mínimo. Assim, para o sucesso do liberalismo capitalista, fazia-se necessária a figura inerte dos juízes, cuja função se restringia à aplicação lógica da jurisdição, sem quaisquer poderes para intervir na relação litigiosa.
A própria tripartição clássica dos poderes de Montesquieu incentivou tal reserva e distanciamento, por parte do Judiciário, em relação à realidade social, uma vez que cabia ao magistrado a função precípua do cumprimento das leis, pura e simplesmente, sem contudo legar-se-lhe a competência de interpretá-las e adequá-las ao concretismo dos fatos.
Resumindo, a doutrina clássica, sem se dar conta do distanciamento do processo em relação ao direito material, passou a entender que somente a sentença declaratória de mérito, fundada em cognição plena e exauriente, resolveria completamente o litígio, sendo, portanto, os juízos de cognição sumária de natureza provisória e excepcional.
Ocorre que esse padrão procedimental tornou-se insuficiente e inadequado às exigências de uma sociedade de massas que logrou enorme progresso durante o século XX, com o encurtamento das distâncias, modernização das comunicações, que culminaram na instantaneidade das relações inter-humanas, provocando uma transformação sócio-cultural sem precedentes na história, exigindo um processo mais célere, a fim de compor os “novos litígios” que não podem se sujeitar à morosidade do procedimento ordinário, trazendo à tona sua limitação e, mais que isso, sua superação.
Destarte, os provimentos fundados em tutelas de urgência e juízos de verossimilhança foram grandes inovações científicas na seara do processo civil, em combate à lentidão, inadequação e superação do procedimento ordinário como rito padrão. E isto é extremamente necessário, já que o processo não é somente um instrumento técnico, mas, máxime, ético e político.
O procedimento ordinário, baseado quase que exclusivamente no postulado da segurança jurídica, faz com que seja suscitada a desigualdade das partes na relação processual, uma vez que o ônus da demora do processo recai exclusivamente sobre o autor. Foi neste contexto e com tal preocupação que proliferou o afinco excessivo à forma e suas conseqüências imediatas – impunidade, insegurança jurídica, inadimplemento contratual, crises de cunho econômico e social, etc.
O processo tornou-se excessivamente formalista, preterindo a celeridade em detrimento da segurança, entendendo-se a demora do processo como um mal necessário à cognição definitiva do direito, havendo um afastamento da ciência processual em relação ao que se passa na realidade social, promovendo uma inquietação geral que transcende a ciência do Direito, preocupando sociólogos, antropólogos, psicólogos, economistas, políticos e a sociedade como um todo, que pode ser resumida numa indagação fundamental para o estudo da crise do processo, trazida por CAPPELLETTI, qual seja, a de “a que preço e em benefício de quem estes sistemas funcionam?”.
_______________
* advogado do escritório Novaes e Roselli Advogados
(matéria publicada no Migalhas nº 1.530 – de 06/11/06)
segunda-feira, 15 de junho de 2009
Provas - arts. 332 - 341 CPC
DAS PROVAS
“Em face da socialização do Direito e da publicação do processo cada vez mais se busca a verdade real, ampliando-se a liberdade na investigação da prova. Como enfatizou Lessona, em matéria de prova todo o progresso está justamente em substituir a verdade ficta pela verdade real.” (BUZAID, Do ônus da prova, Estudos. Saraiva, 1992. RP 4/227 (direito intertemporal) e 4/231 (nas ações declaratórias negativas).
TEORIA GERAL DA PROVA
1. Conceito. Finalidade. Destinatário da prova.
2. Objeto da prova. Dos fatos a serem provados. Fatos controvertidos. Fatos que não precisam ser provados (334)
3. Do ônus da prova. Repartição. Inversão. (333)
4. O papel do juiz na produção da prova (art. 130).
5. Falta ou insuficiência de provas.
6. Momentos da prova. Proposição. Admissão. Produção.
7. Classificação:
a)- qto. ao objeto: direta – indireta
b)- qto. ao sujeito: pessoal – real
c)- qto. a forma: testemunhal – documental
Conceitos:
Em sentido geral: “Prova é todo e qualquer elemento que possa contribuir para gerar a certeza de um fato.”
Em sentido jurídico: “É o conjunto de elementos de que serve o juiz para formar a convicção sobre os fatos em que se funda a demanda.” (Pedro Batista Martins)
“Prova é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados em processo.” (Moacir Amaral Santos)
“É o conjunto de diversos meios pelos quais a inteligência chega à verdade.” (Bonnier)
“Prova é a soma dos meios produtores da certeza.” (Mitlermaier)
“Prova é todo o meio em condições de obter o resultado assim como o próprio resultado, na pesquisa da verdade.” (Pestana de Aguiar)
A prova tem:
- OBJETO – os fatos da causa
- FINALIDADE – formação da convicção quanto a existência dos fatos da causa
- DESTINATÁRIO – o juiz
- MEIOS ADEQUADOS PARA A PRODUÇÃO
- MÉTODOS – respeito às normas e princípios processuais
“Por princípio da comunhão da prova entende-se que, se a prova está nos autos, ela pertence ao juiz, ao processo, não importando quem a trouxe. À parte incumbe o ônus de provar determinados fatos, mas ao apreciar a prova, não importa quem a apresentou, devendo o juiz levá-la em consideração.” (Vicente Greco Filho – Questões de Direito Processual Civil, p. 209)
“Prova emprestada é a retirada de outro processo, admitindo-se a sua validade contra quem também participou do processo e pôde contraditá-la. A prova emprestada, todavia, submeter-se-á novamente ao crivo do contraditório e terá o seu valor reapreciado pelo juiz da causa em que foi juntada, tendo em vista as novas circunstâncias na segunda ação.” (Greco Filho, cit. p. 210)
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 332 -
Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
CPC, arts. 130, 131, 331;
CF, art. 5º, LVI;
CCB, art. 136.
- “A verdade é como a água: ou é pura ou não é verdade”. (Lopes da Costa)
- meios imorais – confessionário – sigilo profissional
- violação de correspondência ou telefônica.
- “Já se fez, em doutrina, uma distinção entre prova ilegítima e prova ilícita: ilegítima seria a que contraria norma processual, e ilícita a que transgride norma de direito material. Disso decorre que a ilegitimidade se apura no momento da produção da prova no processo e a ilicitude ocorre no momento da colheita da prova, fato que, geralmente, se dá em fase pré-processual ou extraprocessual.(1)”. (Humberto Theodoro Júnior, “A Gravação de Mensagem Telefônica Como Meio de Prova no Processo Civil”, “Boletim Técnico”, publicação da Escola de Advocacia da OAB-MG, vol. 1, no 1, ps. 11/12. (1) – Cf. NUVOLONE: “Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino”, Rio, Dir. Proc., 1966, p.488 e segs; apud GRINOVER, Novas Tendências de direito processual, p. 61)
“Escuta telefônica. Ordem Judicial. Prova ilícita. ‘Não é lícita a prova obtida por meio de escuta telefônica autorizada judicialmente (CF 5o XII) porque ainda não existe lei que regulamente ‘as hipóteses e a forma’ dessa autorização.’ Ordem de HC concedida (JSTF 186/350)” (Nery, 756)
“Gravação feita por quem participou da conversa gravada. Não se cuidando de interceptação telefônica ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada por uma delas, há de ser esta gravação admita como prova em juízo, a teor do CPC 383, independendo a admissibilidade da referida prova do conhecimento de sua formação pela outra parte. (RT 620/151). V.CPC 233, par. ún.” (Nery, 757)
Art. 333 -
O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Ver CPC, arts. 130, 282, VI, 300, 319, 320, 351 e 1.107.
- Núcleo da regulamentação do ônus da prova.
- Prova-se fatos positivos
- Saber se é fato constitutivo, extintivo, modificativo ou impeditivo.
I - fato constitutivo da pretensão do autor
II - inversão do ônus da prova. V.g. contrato para construção de um imóvel, por meio do qual o autor simplesmente alega que o réu não cumpriu o combinado.
“Fato constitutivo é o conjunto de elementos fáticos que, se provado, leva à conseqüência jurídica pretendida pelo autor. A relevância ou não de determinado fato para a produção de certo efeito jurídico é dada pelo direito material, porque nele estão definidas as relações jurídicas e os respectivos fatos geradores de direitos subjetivos.” (Greco Filho, cit. ps. 210/211)
“Fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor é aquele que, a despeito da existência do fato constitutivo, tem, no plano do direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir o direito do autor.” (Greco Filho, cit. p. 211)
Inversão do ônus da prova “consiste na atribuição do ônus de provar à parte que, nos termos das regras gerais do Código, não teria. Invertido o ônus da prova, é possível, por exemplo, atribuir-se ao réu o ônus de provar a inexistência de fato constitutivo do direito do autor.” (Greco Filho, cit. p. 213)
“A Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), em seu art. 6o, VIII, permite a inversão do ônus da prova para beneficiar o consumidor ‘quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou qualquer for ele hipossuficiente segundo as regras ordinárias de experiência’. Tais critérios, entretanto, verossimilhança ou hipossuficiência, não são adequados para determinar a inversão do ônus da prova.” (Greco Filho, cit. p. 213)
Ação declaratória negativa. Quando o mérito da ação declaratória negativa se confundir com o interesse processual, o autor deve apenas provar a situação de fato que o motivou a pedir a tutela jurisdicional (Rosenberg, Beweislast, § 13, II, p. 174), sendo que ao mérito, em sentido estrito, deve ser aplicado o princípio da irrelevância do papel de parte para a distribuição do ônus da prova (Rosenberg, Beeislast, § 13, II, p.175), pois a posição das partes não tem o condão de modificar a realidade dos fatos (Barbi, Coment., 60, 48). Entendendo caber ao autor o ônus da prova na ação declaratória negativa: Micheli, L’onere, 72, 459/460; RP 4/235; Chiovenda, Inst., I, 224. Entendendo caber ao réu o ônus da prova na ação declaratória negativa: Watanabe, RJTJSP 10/13. (Nery, 759)
“Regra geral. Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito.” (Nery, 759)
Art. 334 -
Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
I - Fato notório – É o de conhecimento pleno pelo grupo social onde ele ocorreu ou desperta interesse, no tempo ou no lugar onde o processa tramita e para cujo deslinde sua existência tem relevância. (Nery, 519). São públicos.
II - não faz diferença entre a confissão judicial e a extrajudicial (art. 353, 2a parte)
III - São incontroversos os fatos alegados e não contestados pelo réu, que se presumem verdadeiros (CPC 302 “caput”). Não confundir com revelia, ou melhor, com efeitos da revelia.
a)- fato incontroverso por sua admissão pela parte contrária
b)- fato incontroverso pelo silêncio da parte contrária na contestação
c)- fato incontroverso pelo que se deduz do pronunciamento da parte contrária
d)- fato incontroverso pela sua própria natureza
IV - presunção legal da existência (doc. público) e da veracidade (confissão ficta)
Art. 335 -
Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
Ver CPC, art. 131.
- Este artigo contém um plus em relação ao CPC 126.
- conhecimento do juiz.
- alusão às máximas.
Art. 336 -
Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência.
Parágrafo único. Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.
Ver CPC, arts. 410, 452, e 846 a 851.
- Momento de produção das provas orais.
- princípio da imediatidade e da concentração.
- produzidas na audiência: testemunhal, depoimento e esclarecimentos de perito e assistentes.
- Exceções: impossibilidade física (art. 336 – § único); precatórias ou rogatórias (art. 338) e produção antecipada (art. 846 - 851).
Art. 337 -
A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.
Ver LICC, art. 14.
- Delírio legislativo – “Dá-se o fato, dar-te-ei o direito”.
- O direito não carece de provas, um dos seus requisitos é a obrigatoriedade.
- Todo o território: águas e exterior.
- ninguém se escusa alegando desconhecê-lo.
- Contém duas regras: uma relativa ao objeto da prova e outra referente ao ônus da prova.
- prova do teor e vigência do direito municipal, estadual e estrangeiro.
- consuetudinário – opinião de escritores.
Art. 338 -
A carta precatória e a carta rogatória suspenderão o processo, no caso previsto na alínea b do inciso IV do art. 265 desta Lei, quando tendo sido requeridas antes da decisão de saneamento, a prova nela solicitadas, apresentar imprescindível. (redação do caput determinada pela lei nº 11.280, de 16/02/06)
Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória, não devolvidas dentro do prazo ou concedidas sem efeito suspensivo, poderão ser juntas aos autos até o julgamento final.
CPC, arts. 202 a 212.
- não se trata de carta de amor – v. versos de Fernando Pessoa
“Todas as cartas de amor são
Ridículas.
Não seriam cartas de amor se não fossem
Ridículas.
Também escrevi em meu tempo cartas de amor,
Como as outras,
Ridículas.
As cartas de amor, se há amor,
Têm de ser
Ridículas.
Mas, afinal,
Só as criaturas que nunca escreveram
Cartas de amor
É que são
Ridículas.” (PESSOA, Fernando, com o heterônimo de Álvaro Campos, 21.10.35
- v. arts. 183, 208 e 201
- v. arts. 265 – IV, “b”
- suspensividade da resolução do processo e não dos atos do processo em si, propriamente ditos.
- Desde que requeridas antes da decisão de saneamento (CPC 331 caput), a expedição de precatória ou rogatória (CPC 201) suspendem a resolução do processo e não o seu andamento propriamente dito, como dá a impressão o CPC 265 IV b, até o prazo máximo de um ano (CPC 265 § 5o).
Art. 339 -
Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.
Ver CPC, art. 399, I.
- dever cívico
Art. 340 -
Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte:
I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;
II - submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária;
III - praticar o ato que lhe for determinado.
Ver CPC, arts. 342 e 440;
Ver CF, art. 5º, II.
- O termo “parte” deve ser entendido no sentido amplo, ou seja, toda aquela modalidade de terceiro que intervém no processo.
- Consagra o princípio da probidade processual, os quais cânones estão praticamente assentados no art. 14 do CPC.
- além de direitos a parte tem o dever
- depoimento pessoal – v. art. 342/3
- v. art. 440
Art. 341 -
Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:
I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;
II - exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.
Ver CPC, arts. 360 a 363;
Ver CF, art. 5º, XIV;
Ver Código Penal, art. 154;
Ver Lei nº 4.215/63, art. 89, XIX;
Ver Lei nº 5.250/67, art. 71;
Ver Lei nº 8.112/90, art. 116, V, "a";
Ver Lei nº 8.021/90, art. 8º.
- O processo civil cuida de interesses privados, cuja satisfação interessa ao Estado.
“Em face da socialização do Direito e da publicação do processo cada vez mais se busca a verdade real, ampliando-se a liberdade na investigação da prova. Como enfatizou Lessona, em matéria de prova todo o progresso está justamente em substituir a verdade ficta pela verdade real.” (BUZAID, Do ônus da prova, Estudos. Saraiva, 1992. RP 4/227 (direito intertemporal) e 4/231 (nas ações declaratórias negativas).
TEORIA GERAL DA PROVA
1. Conceito. Finalidade. Destinatário da prova.
2. Objeto da prova. Dos fatos a serem provados. Fatos controvertidos. Fatos que não precisam ser provados (334)
3. Do ônus da prova. Repartição. Inversão. (333)
4. O papel do juiz na produção da prova (art. 130).
5. Falta ou insuficiência de provas.
6. Momentos da prova. Proposição. Admissão. Produção.
7. Classificação:
a)- qto. ao objeto: direta – indireta
b)- qto. ao sujeito: pessoal – real
c)- qto. a forma: testemunhal – documental
Conceitos:
Em sentido geral: “Prova é todo e qualquer elemento que possa contribuir para gerar a certeza de um fato.”
Em sentido jurídico: “É o conjunto de elementos de que serve o juiz para formar a convicção sobre os fatos em que se funda a demanda.” (Pedro Batista Martins)
“Prova é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados em processo.” (Moacir Amaral Santos)
“É o conjunto de diversos meios pelos quais a inteligência chega à verdade.” (Bonnier)
“Prova é a soma dos meios produtores da certeza.” (Mitlermaier)
“Prova é todo o meio em condições de obter o resultado assim como o próprio resultado, na pesquisa da verdade.” (Pestana de Aguiar)
A prova tem:
- OBJETO – os fatos da causa
- FINALIDADE – formação da convicção quanto a existência dos fatos da causa
- DESTINATÁRIO – o juiz
- MEIOS ADEQUADOS PARA A PRODUÇÃO
- MÉTODOS – respeito às normas e princípios processuais
“Por princípio da comunhão da prova entende-se que, se a prova está nos autos, ela pertence ao juiz, ao processo, não importando quem a trouxe. À parte incumbe o ônus de provar determinados fatos, mas ao apreciar a prova, não importa quem a apresentou, devendo o juiz levá-la em consideração.” (Vicente Greco Filho – Questões de Direito Processual Civil, p. 209)
“Prova emprestada é a retirada de outro processo, admitindo-se a sua validade contra quem também participou do processo e pôde contraditá-la. A prova emprestada, todavia, submeter-se-á novamente ao crivo do contraditório e terá o seu valor reapreciado pelo juiz da causa em que foi juntada, tendo em vista as novas circunstâncias na segunda ação.” (Greco Filho, cit. p. 210)
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 332 -
Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
CPC, arts. 130, 131, 331;
CF, art. 5º, LVI;
CCB, art. 136.
- “A verdade é como a água: ou é pura ou não é verdade”. (Lopes da Costa)
- meios imorais – confessionário – sigilo profissional
- violação de correspondência ou telefônica.
- “Já se fez, em doutrina, uma distinção entre prova ilegítima e prova ilícita: ilegítima seria a que contraria norma processual, e ilícita a que transgride norma de direito material. Disso decorre que a ilegitimidade se apura no momento da produção da prova no processo e a ilicitude ocorre no momento da colheita da prova, fato que, geralmente, se dá em fase pré-processual ou extraprocessual.(1)”. (Humberto Theodoro Júnior, “A Gravação de Mensagem Telefônica Como Meio de Prova no Processo Civil”, “Boletim Técnico”, publicação da Escola de Advocacia da OAB-MG, vol. 1, no 1, ps. 11/12. (1) – Cf. NUVOLONE: “Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino”, Rio, Dir. Proc., 1966, p.488 e segs; apud GRINOVER, Novas Tendências de direito processual, p. 61)
“Escuta telefônica. Ordem Judicial. Prova ilícita. ‘Não é lícita a prova obtida por meio de escuta telefônica autorizada judicialmente (CF 5o XII) porque ainda não existe lei que regulamente ‘as hipóteses e a forma’ dessa autorização.’ Ordem de HC concedida (JSTF 186/350)” (Nery, 756)
“Gravação feita por quem participou da conversa gravada. Não se cuidando de interceptação telefônica ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada por uma delas, há de ser esta gravação admita como prova em juízo, a teor do CPC 383, independendo a admissibilidade da referida prova do conhecimento de sua formação pela outra parte. (RT 620/151). V.CPC 233, par. ún.” (Nery, 757)
Art. 333 -
O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Ver CPC, arts. 130, 282, VI, 300, 319, 320, 351 e 1.107.
- Núcleo da regulamentação do ônus da prova.
- Prova-se fatos positivos
- Saber se é fato constitutivo, extintivo, modificativo ou impeditivo.
I - fato constitutivo da pretensão do autor
II - inversão do ônus da prova. V.g. contrato para construção de um imóvel, por meio do qual o autor simplesmente alega que o réu não cumpriu o combinado.
“Fato constitutivo é o conjunto de elementos fáticos que, se provado, leva à conseqüência jurídica pretendida pelo autor. A relevância ou não de determinado fato para a produção de certo efeito jurídico é dada pelo direito material, porque nele estão definidas as relações jurídicas e os respectivos fatos geradores de direitos subjetivos.” (Greco Filho, cit. ps. 210/211)
“Fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor é aquele que, a despeito da existência do fato constitutivo, tem, no plano do direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir o direito do autor.” (Greco Filho, cit. p. 211)
Inversão do ônus da prova “consiste na atribuição do ônus de provar à parte que, nos termos das regras gerais do Código, não teria. Invertido o ônus da prova, é possível, por exemplo, atribuir-se ao réu o ônus de provar a inexistência de fato constitutivo do direito do autor.” (Greco Filho, cit. p. 213)
“A Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), em seu art. 6o, VIII, permite a inversão do ônus da prova para beneficiar o consumidor ‘quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou qualquer for ele hipossuficiente segundo as regras ordinárias de experiência’. Tais critérios, entretanto, verossimilhança ou hipossuficiência, não são adequados para determinar a inversão do ônus da prova.” (Greco Filho, cit. p. 213)
Ação declaratória negativa. Quando o mérito da ação declaratória negativa se confundir com o interesse processual, o autor deve apenas provar a situação de fato que o motivou a pedir a tutela jurisdicional (Rosenberg, Beweislast, § 13, II, p. 174), sendo que ao mérito, em sentido estrito, deve ser aplicado o princípio da irrelevância do papel de parte para a distribuição do ônus da prova (Rosenberg, Beeislast, § 13, II, p.175), pois a posição das partes não tem o condão de modificar a realidade dos fatos (Barbi, Coment., 60, 48). Entendendo caber ao autor o ônus da prova na ação declaratória negativa: Micheli, L’onere, 72, 459/460; RP 4/235; Chiovenda, Inst., I, 224. Entendendo caber ao réu o ônus da prova na ação declaratória negativa: Watanabe, RJTJSP 10/13. (Nery, 759)
“Regra geral. Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito.” (Nery, 759)
Art. 334 -
Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
I - Fato notório – É o de conhecimento pleno pelo grupo social onde ele ocorreu ou desperta interesse, no tempo ou no lugar onde o processa tramita e para cujo deslinde sua existência tem relevância. (Nery, 519). São públicos.
II - não faz diferença entre a confissão judicial e a extrajudicial (art. 353, 2a parte)
III - São incontroversos os fatos alegados e não contestados pelo réu, que se presumem verdadeiros (CPC 302 “caput”). Não confundir com revelia, ou melhor, com efeitos da revelia.
a)- fato incontroverso por sua admissão pela parte contrária
b)- fato incontroverso pelo silêncio da parte contrária na contestação
c)- fato incontroverso pelo que se deduz do pronunciamento da parte contrária
d)- fato incontroverso pela sua própria natureza
IV - presunção legal da existência (doc. público) e da veracidade (confissão ficta)
Art. 335 -
Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
Ver CPC, art. 131.
- Este artigo contém um plus em relação ao CPC 126.
- conhecimento do juiz.
- alusão às máximas.
Art. 336 -
Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência.
Parágrafo único. Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.
Ver CPC, arts. 410, 452, e 846 a 851.
- Momento de produção das provas orais.
- princípio da imediatidade e da concentração.
- produzidas na audiência: testemunhal, depoimento e esclarecimentos de perito e assistentes.
- Exceções: impossibilidade física (art. 336 – § único); precatórias ou rogatórias (art. 338) e produção antecipada (art. 846 - 851).
Art. 337 -
A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.
Ver LICC, art. 14.
- Delírio legislativo – “Dá-se o fato, dar-te-ei o direito”.
- O direito não carece de provas, um dos seus requisitos é a obrigatoriedade.
- Todo o território: águas e exterior.
- ninguém se escusa alegando desconhecê-lo.
- Contém duas regras: uma relativa ao objeto da prova e outra referente ao ônus da prova.
- prova do teor e vigência do direito municipal, estadual e estrangeiro.
- consuetudinário – opinião de escritores.
Art. 338 -
A carta precatória e a carta rogatória suspenderão o processo, no caso previsto na alínea b do inciso IV do art. 265 desta Lei, quando tendo sido requeridas antes da decisão de saneamento, a prova nela solicitadas, apresentar imprescindível. (redação do caput determinada pela lei nº 11.280, de 16/02/06)
Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória, não devolvidas dentro do prazo ou concedidas sem efeito suspensivo, poderão ser juntas aos autos até o julgamento final.
CPC, arts. 202 a 212.
- não se trata de carta de amor – v. versos de Fernando Pessoa
“Todas as cartas de amor são
Ridículas.
Não seriam cartas de amor se não fossem
Ridículas.
Também escrevi em meu tempo cartas de amor,
Como as outras,
Ridículas.
As cartas de amor, se há amor,
Têm de ser
Ridículas.
Mas, afinal,
Só as criaturas que nunca escreveram
Cartas de amor
É que são
Ridículas.” (PESSOA, Fernando, com o heterônimo de Álvaro Campos, 21.10.35
- v. arts. 183, 208 e 201
- v. arts. 265 – IV, “b”
- suspensividade da resolução do processo e não dos atos do processo em si, propriamente ditos.
- Desde que requeridas antes da decisão de saneamento (CPC 331 caput), a expedição de precatória ou rogatória (CPC 201) suspendem a resolução do processo e não o seu andamento propriamente dito, como dá a impressão o CPC 265 IV b, até o prazo máximo de um ano (CPC 265 § 5o).
Art. 339 -
Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.
Ver CPC, art. 399, I.
- dever cívico
Art. 340 -
Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte:
I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;
II - submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária;
III - praticar o ato que lhe for determinado.
Ver CPC, arts. 342 e 440;
Ver CF, art. 5º, II.
- O termo “parte” deve ser entendido no sentido amplo, ou seja, toda aquela modalidade de terceiro que intervém no processo.
- Consagra o princípio da probidade processual, os quais cânones estão praticamente assentados no art. 14 do CPC.
- além de direitos a parte tem o dever
- depoimento pessoal – v. art. 342/3
- v. art. 440
Art. 341 -
Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:
I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;
II - exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.
Ver CPC, arts. 360 a 363;
Ver CF, art. 5º, XIV;
Ver Código Penal, art. 154;
Ver Lei nº 4.215/63, art. 89, XIX;
Ver Lei nº 5.250/67, art. 71;
Ver Lei nº 8.112/90, art. 116, V, "a";
Ver Lei nº 8.021/90, art. 8º.
- O processo civil cuida de interesses privados, cuja satisfação interessa ao Estado.
domingo, 14 de junho de 2009
Providências preliminares - arts. 323 - 331 CPC
PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES
Objetivos:
a)- verificação da existência da revelia (art. 324);
b)- ocorrência das chamadas questões incidentais (art. 325);
c)- aparecimentos de fatos modificativos, extintivos ou impeditivos (art. 326);
d)- indicação das preliminares da contestação, enumeradas no art. 301
Art. 323 -
- O objetivo das providências preliminares é tornar o processo apto ao julgamento.
- Não contesta: a)- se verificar revelia – julgamento conforme o estado do processo; b)- se não verificar – designa audiência preliminar.
- Contestado – sanar nulidades.
EFEITOS DA REVELIA
Art. 324 -
- Verificar a regularidade da citação. Sem citação não há que se falar em revelia. Decreta a nulidade da citação de ofício.
- Se regular a citação e for o caso do art. 320, nomeia curador especial; se não é o caso do art. 320 – conhece do pedido (art. 330, I)
DA DECLARAÇÃO INCIDENTE
Art. 325 -
- Os requisitos genéricos para o cabimento da ação declaratória incidental são os do art. 282, sendo que à sua inicial aplica-se o disposto no art. 295, para o seu indeferimento.
- Os requisitos específicos são: a)- haver tornado litigioso o direito que constitui o fundamento do pedido pela contestação; b)- o seu requerimento, por qualquer das partes, no prazo de 10 dias; c)- da declaração da existência daquele direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide.
- O recurso que desafia o indeferimento da inicial da declaratória incidental é o agravo.
FATOS EXTINTIVOS, IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS
Art. 326 -
- É o caso de contra alegação do autor contra a defesa indireta do mérito. ex. A. cobra dívida. R. alega:
a)- acordo posterior dando um ano de prazo – fato impeditivo
b)- que acordo foi parcelado – fato modificativo
c)- que está prescrita – fato extintivo.
- Ônus da prova – art. 333, II
- Silêncio do autor não aplica revelia (art. 319)
- Qualquer prova
ALEGAÇÕES DO RÉU
Art. 327 -
- Sanar nulidades ou decretar a extinção do processo.
Art. 328 -
- Pode ser sua incompatibilidade emergida
JULGAMENTO CONFORME ESTADO DO PROCESSO
Art. 329 -
Art. 330 -
- Simpósio de Processo Civil (Curitiba, 1975), concl. XXXVI (unânime): “No caso de julgamento antecipado da lide, não há publicação da sentença em audiência”.
- “Quando adequado, o julgamento não é faculdade, mas dever que a lei impõe ao julgador.” (SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, “Cód. de Proc. Civil Anotado”, ed. Saraiva, 1992, p. 201)
O Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO, em acórdão unânime no REsp. n. 28323-RJ, da 4a Turma do STJ, como relator, assim pronunciou-se:
“Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder.” (j. 14.08.90, DJU 17.09.90, p. 9513, 2a col.); e mais
Art. 331 -
- Apesar do silêncio do código ficou revogado o art. 451 do CPC porque incompatível com o disposto sobre a audiência preliminar.
- O ato de delimitação dos pontos controvertidos, por ser de diálogo e sem conteúdo decisório pode ser revista a qualquer momento.
- Na audiência preliminar ou prévia proceder-se-á ao exame dos pressupostos processuais, das condições da ação e validade dos atos e declara o processo saneado.
- preclusividade – questões examinadas
Objetivos:
a)- verificação da existência da revelia (art. 324);
b)- ocorrência das chamadas questões incidentais (art. 325);
c)- aparecimentos de fatos modificativos, extintivos ou impeditivos (art. 326);
d)- indicação das preliminares da contestação, enumeradas no art. 301
Art. 323 -
- O objetivo das providências preliminares é tornar o processo apto ao julgamento.
- Não contesta: a)- se verificar revelia – julgamento conforme o estado do processo; b)- se não verificar – designa audiência preliminar.
- Contestado – sanar nulidades.
EFEITOS DA REVELIA
Art. 324 -
- Verificar a regularidade da citação. Sem citação não há que se falar em revelia. Decreta a nulidade da citação de ofício.
- Se regular a citação e for o caso do art. 320, nomeia curador especial; se não é o caso do art. 320 – conhece do pedido (art. 330, I)
DA DECLARAÇÃO INCIDENTE
Art. 325 -
- Os requisitos genéricos para o cabimento da ação declaratória incidental são os do art. 282, sendo que à sua inicial aplica-se o disposto no art. 295, para o seu indeferimento.
- Os requisitos específicos são: a)- haver tornado litigioso o direito que constitui o fundamento do pedido pela contestação; b)- o seu requerimento, por qualquer das partes, no prazo de 10 dias; c)- da declaração da existência daquele direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide.
- O recurso que desafia o indeferimento da inicial da declaratória incidental é o agravo.
FATOS EXTINTIVOS, IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS
Art. 326 -
- É o caso de contra alegação do autor contra a defesa indireta do mérito. ex. A. cobra dívida. R. alega:
a)- acordo posterior dando um ano de prazo – fato impeditivo
b)- que acordo foi parcelado – fato modificativo
c)- que está prescrita – fato extintivo.
- Ônus da prova – art. 333, II
- Silêncio do autor não aplica revelia (art. 319)
- Qualquer prova
ALEGAÇÕES DO RÉU
Art. 327 -
- Sanar nulidades ou decretar a extinção do processo.
Art. 328 -
- Pode ser sua incompatibilidade emergida
JULGAMENTO CONFORME ESTADO DO PROCESSO
Art. 329 -
Art. 330 -
- Simpósio de Processo Civil (Curitiba, 1975), concl. XXXVI (unânime): “No caso de julgamento antecipado da lide, não há publicação da sentença em audiência”.
- “Quando adequado, o julgamento não é faculdade, mas dever que a lei impõe ao julgador.” (SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, “Cód. de Proc. Civil Anotado”, ed. Saraiva, 1992, p. 201)
O Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO, em acórdão unânime no REsp. n. 28323-RJ, da 4a Turma do STJ, como relator, assim pronunciou-se:
“Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder.” (j. 14.08.90, DJU 17.09.90, p. 9513, 2a col.); e mais
Art. 331 -
- Apesar do silêncio do código ficou revogado o art. 451 do CPC porque incompatível com o disposto sobre a audiência preliminar.
- O ato de delimitação dos pontos controvertidos, por ser de diálogo e sem conteúdo decisório pode ser revista a qualquer momento.
- Na audiência preliminar ou prévia proceder-se-á ao exame dos pressupostos processuais, das condições da ação e validade dos atos e declara o processo saneado.
- preclusividade – questões examinadas
Revelia - arts. 319 - 322 CPC
REVELIA
Art. 319 -
- Para que a revelia produza os seus efeitos é, cumulativamente necessário, que: a)- a ação verse sobre direito patrimonial de caráter privado; b)- a citação seja pessoal, real; c)- do mandato consta a advertência da segunda parte do art. 285 do CPCivil.
- A revelia é um fenômeno físico – ausência do réu, na pessoa do seu representante legal, do processo – enquanto que os efeitos da revelia são um fenômeno jurídico – a presunção que passa a militar a favor dos fatos postos pelo autor, na sua inicial.
Efeitos:
a)- não comparecimento
b)- inatividade
- art. 302
- citação por edital, por hora certa ou a réu preso não produz a revelia. Deve-se dar curador especial (art. 9o)
- Desnecessidade de atender no edital, para citação, a exigência o inc. V do art. 232 do CPCivil, uma vez que sendo ficta a citação, necessária se fará que se dê curador especial ao réu e contra esse réu, citado por edital, não se aplica a regra da segunda parte do caput do art. 302, como determina o § único deste mesmo art. 302.
Art. 320 -
I – litisconsórcio – se o pedido for diverso o revel não se beneficia com a contestação do litisconsorte. Somente teme aplicação quando o litisconsórcio for unitário.
II – quando alguém tem uma coisa torna-se titular do direito sobre ela; é um direito disponível. Mas se o titular é um incapaz, dela não pode dispor pois o ordenamento jurídico lhe tira esse poder. Indisponível é todo direito em relação ao qual o titular não é livre para manifestar a sua vontade.
III – v. art. 302, II – propriedade de imóvel ou casamento com prova testemunhal (v. art. 366)
Art. 321 -
Art. 322 -
- o que não contesta – sanção prevista no art. 319
- o que se ausenta – sanção do art. 322
- Desistência – art. 267, § 4o
- Depoimento pessoal – art. 343, § 1o.
- Exibição de coisa – art. 357
- Comparecimento tardio – o juiz vai conhecer do pedido
- Não caracterizando a revelia:
Provas:
- depoimento pessoal
- art. 343 – não preclui
- pericial e documental preclusa
- art. 130 – juiz
Art. 319 -
- Para que a revelia produza os seus efeitos é, cumulativamente necessário, que: a)- a ação verse sobre direito patrimonial de caráter privado; b)- a citação seja pessoal, real; c)- do mandato consta a advertência da segunda parte do art. 285 do CPCivil.
- A revelia é um fenômeno físico – ausência do réu, na pessoa do seu representante legal, do processo – enquanto que os efeitos da revelia são um fenômeno jurídico – a presunção que passa a militar a favor dos fatos postos pelo autor, na sua inicial.
Efeitos:
a)- não comparecimento
b)- inatividade
- art. 302
- citação por edital, por hora certa ou a réu preso não produz a revelia. Deve-se dar curador especial (art. 9o)
- Desnecessidade de atender no edital, para citação, a exigência o inc. V do art. 232 do CPCivil, uma vez que sendo ficta a citação, necessária se fará que se dê curador especial ao réu e contra esse réu, citado por edital, não se aplica a regra da segunda parte do caput do art. 302, como determina o § único deste mesmo art. 302.
Art. 320 -
I – litisconsórcio – se o pedido for diverso o revel não se beneficia com a contestação do litisconsorte. Somente teme aplicação quando o litisconsórcio for unitário.
II – quando alguém tem uma coisa torna-se titular do direito sobre ela; é um direito disponível. Mas se o titular é um incapaz, dela não pode dispor pois o ordenamento jurídico lhe tira esse poder. Indisponível é todo direito em relação ao qual o titular não é livre para manifestar a sua vontade.
III – v. art. 302, II – propriedade de imóvel ou casamento com prova testemunhal (v. art. 366)
Art. 321 -
Art. 322 -
- o que não contesta – sanção prevista no art. 319
- o que se ausenta – sanção do art. 322
- Desistência – art. 267, § 4o
- Depoimento pessoal – art. 343, § 1o.
- Exibição de coisa – art. 357
- Comparecimento tardio – o juiz vai conhecer do pedido
- Não caracterizando a revelia:
Provas:
- depoimento pessoal
- art. 343 – não preclui
- pericial e documental preclusa
- art. 130 – juiz
Indeferimento petição inicial - arts. 295 - 296 CPC
DO INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL
Atipicidade irrelevante - manda emendar (art. 284, parág. único)
Atipicidade relevante - acarreta o indeferimento
Art. 295 -
- I - v. § único do art.
a)- falta de pedido - sentença irregular
- falta de causa de pedir - fundamentação jurídica.
b)- o nexo entre os fundamentos de direito, com os fundamentos de fato e a conclusão
c)- absoluta - pedido de pagamento de dívida de jogo - pedido indeferível.
- relativa - inexiste o tipo de tutela reclamado.
d)- só pode ocorrer havendo cumulação
II - não é legitimidade processual (art. 13)
- não é relação de direito processual (A-R-Juiz)
- Ex. pai pedido separação para a filha
III - interesse é a relação que se estabelece entre uma necessidade e o bem que pode satisfazê-la.
IV - v. art. 219, § 5o - v. art. 166 CCivil
V - sumário pode ser ordinário e vice versa
- especial não pode ser sumário
VI - v. art. 39, § único – 1a parte. endereço na procuração
O fato de o juiz receber a inicial com defeito não significa preclusão. Aliás, a preclusão não se opera em relação às questões de ordem pública.
Art. 296 -
Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de quarenta e oito
É a única exceção ao art. 463 que proíbe o juiz alterar a sentença depois de publicada.
A retratação é posterior à interposição do recurso de apelação. Dá-se antes da citação do réu, que não será citado quando do indeferimento da petição inicial. A relação recursal limita-se entre o autor e o próprio juiz.
Atipicidade irrelevante - manda emendar (art. 284, parág. único)
Atipicidade relevante - acarreta o indeferimento
Art. 295 -
- I - v. § único do art.
a)- falta de pedido - sentença irregular
- falta de causa de pedir - fundamentação jurídica.
b)- o nexo entre os fundamentos de direito, com os fundamentos de fato e a conclusão
c)- absoluta - pedido de pagamento de dívida de jogo - pedido indeferível.
- relativa - inexiste o tipo de tutela reclamado.
d)- só pode ocorrer havendo cumulação
II - não é legitimidade processual (art. 13)
- não é relação de direito processual (A-R-Juiz)
- Ex. pai pedido separação para a filha
III - interesse é a relação que se estabelece entre uma necessidade e o bem que pode satisfazê-la.
IV - v. art. 219, § 5o - v. art. 166 CCivil
V - sumário pode ser ordinário e vice versa
- especial não pode ser sumário
VI - v. art. 39, § único – 1a parte. endereço na procuração
O fato de o juiz receber a inicial com defeito não significa preclusão. Aliás, a preclusão não se opera em relação às questões de ordem pública.
Art. 296 -
Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de quarenta e oito
É a única exceção ao art. 463 que proíbe o juiz alterar a sentença depois de publicada.
A retratação é posterior à interposição do recurso de apelação. Dá-se antes da citação do réu, que não será citado quando do indeferimento da petição inicial. A relação recursal limita-se entre o autor e o próprio juiz.
Pedido - arts. 286 a 294 CPC
DO PEDIDO
“Pedido é objeto mediato da ação.” (Levenhagen)
Imediato: tutela jurisdicional. Mediato: direito
Art. 286 -
- Deve ser certo e determinado. Indeterminação é quantitativa. Tem de ser sempre certo.
I - universalidade – herança. “Ações universais. (dir. proc. civ.) Ou gerais. São as que versam sobre coisas coletivas de fato (rebanho, gêneros reunidos num armazém) ou de direito (coisas corpóreas, ou incorpóreas que reunidas formam um patrimônio, uma herança).” (Leib Soibelman, Enciclopédia do Advogado, p. 23)
II - é o mais comum - num acidente talvez causa a morte ou a invalidez permanente ou temporária. Pedido ilíquido pode, todavia, ter com resultado uma sentença líquida, desde que o juiz encontre no processo e durante a ação elementos para decretar uma condenação líquida.
III - pedido de prestação de contas - o réu pagará o saldo que se apurar.
Princípio da congruência, abraçado pelo nosso sistema processual, consiste em que “a sentença deve estar de acordo com o pedido das partes, não podendo o juiz conhecer de ofício ações e exceções não pretendidas pelas partes.” (SOIBELMAN, Leib, Enciclopédia do Advogado, 3. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro, Editora Rio, 1981, 2a tiragem, p. 287)
Art. 287 -
- É a velha ação cominatória que, aliás, recebia tratamento especial no revogado CPCivil. É um pedido complementar do principal.
- Quatro requisitos devem ser observados para que o autor tenha direito a essa pena: a)- que seja pedida. O juiz não pode dá-la de ofício; b)- que seja submetida ao crivo do contraditório. O réu tem o direito de discutir a seu valor; c)- que conste da sentença; d)- é válida somente a partir do trânsito em julgado da sentença.
Art. 288 -
-“Pedido alternativo é aquele que o devedor pode cumprir a prestação de mais de um modo.” (Leib Soibelman) - É aquele que decorre das obrigações alternativas. O fundamento seria apenas um, com alternância da pretensão.
Art. 884 – Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. (CC – caput)
- Não se confunde com cumulação alternativa.
- Se for alternativa a obrigação o pedido não pode ser certo, de imediato. Mas torna-se certo tão logo o autor ou o réu opte pela forma de sua prestação. Daí não há que se falar em cumulação.
- A quem compete determinar.
- Se autor, pedido é determinado.
Art. 289 -
- “Pedido subsidiário ou eventual é aquele que o autor formula em substituição ao pedido principal, para o caso deste não ser acolhido pelo juiz. É também chamado pedido sucessivo.” (Leib Soibelman)
- É de observar-se que não se deve confundir pedido alternativo (art. 288) com cumulação alternativa tratada no art. 289 (Levenhagen)
- Existe apenas um pedido, a despeito de dois fundamentos. Ex.: pede anulação de escritura sob fundamento de seu objeto ser ilícito ou de estar viciada pela coação. (art. 289)
Art. 290 -
- Casos do pedido implícito.
- Outros casos de pedido implícito: a)- ônus da sucumbência (art. 20); b)- juros legais (art. 293 – acessório do principal); e c)- prestações periódicas, deste artigo.
- Não há que se falar em ferir o disposto no art. 128, uma vez que a lei impõe, de ofício, a manifestação judicial em torno dessas questões.
- O pedido implícito concedido deve, necessariamente constar da sentença, para que possa ser exigido judicialmente.
- Mesmo não tendo sido suscitado pela parte os pedidos implícitos são devidos em decorrência de um imperativo legal: arts. 20, 290 e 293.
Art. 291 -
Art. 292 -
- Requisitos para a cumulação:
I - Pedidos compatíveis. São incompatíveis os pedidos de divisão e demarcação e da reivindicatória.
II - competência
III - procedimentos - só os iguais.
- Não refere-se a custas, honorários e juros ou prestações periódicas (isso é uma cumulação aparente)
- Também não se confunde com a cumulação subjetiva, ou seja, com o instituto do litisconsórcio passivo ou ativo.
- A cumulação real, ou objetiva, pode ser:
1. SIMPLES (ou CUMULADO) - A cobra dívida de B de duas espécies.
2. SUCESSIVA - É aquela na qual o juiz conhecerá do segundo pedido, depois de acolher o primeiro. Ex. investigação de paternidade e petição de herança
3. ALTERNATIVA - É aquela em que o juiz não podendo acolher um pedido conhecerá de outro, ambos oferecidos com a petição inicial. Existe mais de um pedido, distintos. – Ex.: cumulação de pedidos de anulação de casamento com o de separação judicial. É confundida, às vezes, na sua natureza jurídica, com o pedido alternativo, onde a despeito de ser um só pedido existe mais de um fundamento. Ex. separação judicial, com o fundamento do abandono do lar ou sob o fundamento da existência de sevícias. Ex. Pedidos decorrentes de mesmo contrato, de devolução do televisor ou do dinheiro.
4. INCIDENTAL - art. 5o ou 325 do CPCivil
O pedido pode ser:
1. SIMPLES:
2. ALTERNATIVO: quando a obrigação puder ser cumprida de mais de uma maneira. Decorre das obrigações alternativas. Art. 288. Ex. contrato de mútuo, com banco cooperativista, para pagar em feijão ou em dinheiro.
3. SUCESSIVO: É feito um pedido, com mais de um fundamento, para a eventual hipótese de não ser acolhido com um fundamento examinar-se o outro. Ex. pede anulação de escritura sob fundamento de seu objeto ser ilícito ou de estar viciada pela coação. O pedido é um só; os fundamentos é que são distintos.
É interessante atentar-se para o fato de que apesar da indefinição doutrinária, o pedido sucessivo é confundido, na sua natureza jurídica, com a cumulação alternativa; mas enquanto naquele, doutrinariamente, deve existir, com rigor técnico, apenas um pedido, ainda que com dois fundamentos (separação judicial – um pedido – por abandono ou sevícias – dois fundamentos), nesta, devem existir dois pedidos distintos (separação judicial ou anulação do casamento).
Art. 293 -
“Omissão da sentença quanto aos juros moratórios. Possibilidade de serem incluídos na liquidação. STF 254: ‘Incluem-se os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a condenação.’” (Nery, 717)
- Alteração: antes da citação – art. 264
- Após a citação – somente com a aquiescência do réu e antes do saneador. Mesmo com revel – art. 321.
- Veda interpretar extensivamente o pedido – art. 128 e 460
Art. 294 -
Com a nova redação a este dispositivo, dada pela Lei nº 8.718, de 14.10.93, a decisão acima torna-se parcialmente prejudicada, já que o pedido pode ser aditado até a contestação;
CPC, arts. 74, 264, 267, § 4º e 321.
- Consagra o princípio da imutabilidade da ação
- art. 264
“Pedido é objeto mediato da ação.” (Levenhagen)
Imediato: tutela jurisdicional. Mediato: direito
Art. 286 -
- Deve ser certo e determinado. Indeterminação é quantitativa. Tem de ser sempre certo.
I - universalidade – herança. “Ações universais. (dir. proc. civ.) Ou gerais. São as que versam sobre coisas coletivas de fato (rebanho, gêneros reunidos num armazém) ou de direito (coisas corpóreas, ou incorpóreas que reunidas formam um patrimônio, uma herança).” (Leib Soibelman, Enciclopédia do Advogado, p. 23)
II - é o mais comum - num acidente talvez causa a morte ou a invalidez permanente ou temporária. Pedido ilíquido pode, todavia, ter com resultado uma sentença líquida, desde que o juiz encontre no processo e durante a ação elementos para decretar uma condenação líquida.
III - pedido de prestação de contas - o réu pagará o saldo que se apurar.
Princípio da congruência, abraçado pelo nosso sistema processual, consiste em que “a sentença deve estar de acordo com o pedido das partes, não podendo o juiz conhecer de ofício ações e exceções não pretendidas pelas partes.” (SOIBELMAN, Leib, Enciclopédia do Advogado, 3. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro, Editora Rio, 1981, 2a tiragem, p. 287)
Art. 287 -
- É a velha ação cominatória que, aliás, recebia tratamento especial no revogado CPCivil. É um pedido complementar do principal.
- Quatro requisitos devem ser observados para que o autor tenha direito a essa pena: a)- que seja pedida. O juiz não pode dá-la de ofício; b)- que seja submetida ao crivo do contraditório. O réu tem o direito de discutir a seu valor; c)- que conste da sentença; d)- é válida somente a partir do trânsito em julgado da sentença.
Art. 288 -
-“Pedido alternativo é aquele que o devedor pode cumprir a prestação de mais de um modo.” (Leib Soibelman) - É aquele que decorre das obrigações alternativas. O fundamento seria apenas um, com alternância da pretensão.
Art. 884 – Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. (CC – caput)
- Não se confunde com cumulação alternativa.
- Se for alternativa a obrigação o pedido não pode ser certo, de imediato. Mas torna-se certo tão logo o autor ou o réu opte pela forma de sua prestação. Daí não há que se falar em cumulação.
- A quem compete determinar.
- Se autor, pedido é determinado.
Art. 289 -
- “Pedido subsidiário ou eventual é aquele que o autor formula em substituição ao pedido principal, para o caso deste não ser acolhido pelo juiz. É também chamado pedido sucessivo.” (Leib Soibelman)
- É de observar-se que não se deve confundir pedido alternativo (art. 288) com cumulação alternativa tratada no art. 289 (Levenhagen)
- Existe apenas um pedido, a despeito de dois fundamentos. Ex.: pede anulação de escritura sob fundamento de seu objeto ser ilícito ou de estar viciada pela coação. (art. 289)
Art. 290 -
- Casos do pedido implícito.
- Outros casos de pedido implícito: a)- ônus da sucumbência (art. 20); b)- juros legais (art. 293 – acessório do principal); e c)- prestações periódicas, deste artigo.
- Não há que se falar em ferir o disposto no art. 128, uma vez que a lei impõe, de ofício, a manifestação judicial em torno dessas questões.
- O pedido implícito concedido deve, necessariamente constar da sentença, para que possa ser exigido judicialmente.
- Mesmo não tendo sido suscitado pela parte os pedidos implícitos são devidos em decorrência de um imperativo legal: arts. 20, 290 e 293.
Art. 291 -
Art. 292 -
- Requisitos para a cumulação:
I - Pedidos compatíveis. São incompatíveis os pedidos de divisão e demarcação e da reivindicatória.
II - competência
III - procedimentos - só os iguais.
- Não refere-se a custas, honorários e juros ou prestações periódicas (isso é uma cumulação aparente)
- Também não se confunde com a cumulação subjetiva, ou seja, com o instituto do litisconsórcio passivo ou ativo.
- A cumulação real, ou objetiva, pode ser:
1. SIMPLES (ou CUMULADO) - A cobra dívida de B de duas espécies.
2. SUCESSIVA - É aquela na qual o juiz conhecerá do segundo pedido, depois de acolher o primeiro. Ex. investigação de paternidade e petição de herança
3. ALTERNATIVA - É aquela em que o juiz não podendo acolher um pedido conhecerá de outro, ambos oferecidos com a petição inicial. Existe mais de um pedido, distintos. – Ex.: cumulação de pedidos de anulação de casamento com o de separação judicial. É confundida, às vezes, na sua natureza jurídica, com o pedido alternativo, onde a despeito de ser um só pedido existe mais de um fundamento. Ex. separação judicial, com o fundamento do abandono do lar ou sob o fundamento da existência de sevícias. Ex. Pedidos decorrentes de mesmo contrato, de devolução do televisor ou do dinheiro.
4. INCIDENTAL - art. 5o ou 325 do CPCivil
O pedido pode ser:
1. SIMPLES:
2. ALTERNATIVO: quando a obrigação puder ser cumprida de mais de uma maneira. Decorre das obrigações alternativas. Art. 288. Ex. contrato de mútuo, com banco cooperativista, para pagar em feijão ou em dinheiro.
3. SUCESSIVO: É feito um pedido, com mais de um fundamento, para a eventual hipótese de não ser acolhido com um fundamento examinar-se o outro. Ex. pede anulação de escritura sob fundamento de seu objeto ser ilícito ou de estar viciada pela coação. O pedido é um só; os fundamentos é que são distintos.
É interessante atentar-se para o fato de que apesar da indefinição doutrinária, o pedido sucessivo é confundido, na sua natureza jurídica, com a cumulação alternativa; mas enquanto naquele, doutrinariamente, deve existir, com rigor técnico, apenas um pedido, ainda que com dois fundamentos (separação judicial – um pedido – por abandono ou sevícias – dois fundamentos), nesta, devem existir dois pedidos distintos (separação judicial ou anulação do casamento).
Art. 293 -
“Omissão da sentença quanto aos juros moratórios. Possibilidade de serem incluídos na liquidação. STF 254: ‘Incluem-se os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a condenação.’” (Nery, 717)
- Alteração: antes da citação – art. 264
- Após a citação – somente com a aquiescência do réu e antes do saneador. Mesmo com revel – art. 321.
- Veda interpretar extensivamente o pedido – art. 128 e 460
Art. 294 -
Com a nova redação a este dispositivo, dada pela Lei nº 8.718, de 14.10.93, a decisão acima torna-se parcialmente prejudicada, já que o pedido pode ser aditado até a contestação;
CPC, arts. 74, 264, 267, § 4º e 321.
- Consagra o princípio da imutabilidade da ação
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