DA SENTENÇA
Sentença é o ato por meio do qual o juiz singular encerra a sua atividade no processo de conhecimento, conhecendo ou não o mérito da questão.
- art. 162 – atos do juiz
- Põem termo ao processo sem conhecimento do mérito (sentenças terminativas, tais como a declaração da petição inicial inepta ou extinção do processo) ou conhecimento do mérito (sentenças definitivas).
- Eduardo Couture, “Introdução ao estudo do Processo Civil”, cap. 5o, diz que “As sentenças valerão o que valham os homens que as profiram.”
- Bentham: “Good decisions are such decisions for which good reasons can be given.” (Boas decisões são as tais decisões para as quais boas razões podem ser dadas).
- “Sentencia: Instante en el que el juez se siente Dios y es más humano que nunca. / Final del juego en el que a veces se pierde y a veces se pierde más.” (GARAYOA, Jorge, “Abogados y otras alimañas).
As sentenças se classificam tomando por base o seu conteúdo, em:
1. Declaratórias: é a que tende à simples declaração da existência de relação jurídica ou da autenticidade ou falsidade de documento (4o). Se dá em todos os casos de improcedência do pedido. V.g.: investigação de paternidade ou usucapião.
2. Condenatórias: Como a declaratória, contém a declaração da existência da relação jurídica e mais uma parte consistente na atribuição do vencedor do direito de execução contra o vencido. Condena o réu ao cumprimento de uma prestação (fazer ou dar).
3. Constitutivas: Correspondem às ações constitutivas e produzem o efeito de criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica: separação judicial, dissolução de sociedade de fato, anulação de ato viciado.
DOS REQUISITOS E DOS EFEITOS DA SENTENÇA
Art. 458 -
- São requisitos essenciais, sob pena de nulidade:
a)- Relatório: “É a exposição que o juiz faz, de todos os fatos e razões de direito que as partes alegaram, e da história relevante do processo.” (Pontes de Miranda)
b)- Motivação: (ou fundamentação) – é a indicação na decisão dos motivos que lhe formaram o convencimento. É a forma de como ele desenvolveu a sua dialética, a lógica das suas elucubrações (art. 131)
c)- Dispositivo: é a conclusão da sentença; é o ato através do qual o juiz resolve as questões que lhe foram submetidas através da petição inicial. É a resposta à provocação do Poder Judiciário. (art. 165)
d)- Clareza: bom vernáculo, sem muito tecnicismo.
e)- Precisão: estar atento aos limites do pedido (art. 128)
f)- Deve ainda ser datada e assinada (art. 164)
Art. 459 -
- Pedidos cumulados
- Um só pedido parcelado na procedência
- recurso de ambas as partes – adesivo
- condenação – art. 21
- pedido certo
- extinção – sentença sucinta
Art. 460 -
- Consagra o princípio da adstrição do juiz ao pedido do parte (art. 128) e afasta o julgamento “extra” (decisão fora do pedido), “citra” (decisão aquém do pedido) e “ultra petita” (decisão além do pedido).
- Na decisão “ultra petita” não se deve declarar sua nulidade se for possível na instância superior decotar o excesso. (Sálvio).
- Pedido imediato – diz respeito à sua natureza, à prestação da tutela jurisdicional, pedido de declaração; enquanto que o pedido mediato – diz respeito ao bem jurídico perseguido pela ação e pedido pelo autor.
- § único – Condição (art. 114 CC) – cláusula que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto. A eficácia da sentença fica condicionada ao evento futuro e incerto.
Art. 461 -
- O novo art. 461 (ações que tenham por objeto obrigações de fazer ou não fazer) passou a regular melhor a exequibilidade das sentenças aí prolatadas, pois, ao recomendar que o juiz conceda a tutela específica da obrigação, estabeleceu que também devam ser determinadas providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento, o que evitará que se consolide o brocardo jurídico-popular de ganhou mas não levou tão comum em nossos dias.
A conversão em perdas e danos das obrigações de fazer, positivas ou negativas, somente poderá se dar mediante requerimento do credor ou, no caso de ser impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente, segundo enuncia o novo § 1o do art. 461.
Por sua vez, a redação conferida ao § 2o do mesmo art. 461 esclareceu que a multa por inadimplemento, a que se reportam os textos originais e combinados dos arts. 287, 644 e 645, deve ser aplicada cumulativamente com a indenização que decorra da conversão obrigacional em perdas e danos. O esclarecimento legal vem superar uma dúvida que tem levado a tantas decisões conflitantes, pois não raro tem-se negado a cumulação ora esclarecida de forma positiva.
Com redação dúbia, mas dando tratamento casuístico ao caso das ações que versam sobre obrigações de fazer ou de não fazer, o novo § 3o do art. 461 repete a possibilidade de antecipação da tutela.
Novamente quebrando o princípio da inação oficial, o § 4o do referido art. 461 admite que o juiz, de ofício, fixe pena diária para os descumpridores da ordem constante do preceito condenatório.
Com amplitude nunca vista, o novo § 5o do mesmo art. 461 confere poderes quase ilimitados ao juiz para que faça cumprir a ‘antecipação da tutela’ que tenha concedido. A título de exemplo, registra-se que, de ofício ou a requerimento da parte, o juiz poderá determinar a busca e apreensão, desfazimento de obras, impedimentos de atividades nocivas, remoção de pessoas, coisas, etc.” (FELICÍSSIMO PENA, Com. às Inovações do CPC, ed. Del Rey, p. 38/9)
- “Por isso na sua nova redação, o art. 461 consagra a tutela específica da obrigação, autorizando o juiz como aconteceria mediante o seu implemento voluntário e perfeito. O artigo deixa ainda ao juiz a alternativa de, diante do caso concreto, determinar a providência que, não constituindo a prestação, a ela eqüivalha, em termos objetivos.” (SÉRGIO BERMUDES, A Reforma do CPC, Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, 1a ed., 2a tiragem, p. 52)
- “O § 1o determina que a prestação se converta em indenização de perdas e danos, estipulada em dinheiro, apenas se impossível conceder a medida de tutela direta, ou a de idêntico resultado prático, ou, então se o autor assim requer.”(BERMUDES, p. 52) “Disso resulta a necessidade de formulação de um pedido expresso, sem que o juiz possa dar uma coisa em vez da outra. (arts. 2o, 459 e 460, caput). (BERMUDES, 52).
- “O § 2o, remetendo ao art. 287, dissocia a indenização da multa, embora seja esta, tanto quanto aquela, devida ao autor, e não ao Estado.”(BERMUDES, p. 53).
- “Os §§ 3o e 4o regulam providência de natureza inquestionavelmente cautelar, cuja outorga, entretanto, não depende de ação autônoma.”(BERMUDES, 53)
- “Pressuposto da incidência do § 3o é, como se extrai da sua 1a. parte, a existência do fumus boni iuris e de periculum in mora.” (BERMUDES, 53)
- “No § 5o do art. 461, o legislador entendeu oportuno fazer enumeração, evidentemente exemplificativa, de medidas que o juiz poderá conceder para efetivar a tutela específica, ou para assegurar o resultado prático equivalente.”(BERMUDES, 52/3)
Art. 461-A
Art. 462 -
- Do princípio da imutabilidade da ação decorre o princípio da inalterabilidade do libelo.
- Requisitos para o juiz tomar em consideração tais fatos: a)- que tenham ocorrido depois da propositura da ação; b)- que influam no julgamento da lide, isto é, que a lei material diga que o fato novo constitua, modifique ou extinga o direito controvertido. (art. 303)
Art. 463 -
Revogado
Art. 464 -
(Revogado pela Lei nº 8.950, de 13.12.94)
Art. 465 -
(Revogado pela Lei nº 8.950, de 13.12.94)
Art. 466 -
- A sentença sempre condenatória dá direito à hipoteca. Um caminho mais curto do que promover uma ação pauliana ou revocatória, para anular uma venda fraudulenta contra credores.
- Será sempre fundada em sentença condenatória. A existência de uma obrigação decorrente de um título de crédito ou contrato transforma a alienação fraudulenta a partir da existência da obrigação por aquele documento representado.
- Depende sempre de requerimento da parte interessada o pedido da proceder a hipoteca.
- “HIPOTECA JUDICIAL. É efeito secundário e imediato da sentença que visa a resguardar o interessado de eventual e futura fraude. Para ter eficácia contra terceiro, exige inscrição e especialização, considerando-se em fraude de execução toda e qualquer transação que lhe seja posterior. LRP 167 I 2).” (Nery, 577).
quarta-feira, 3 de novembro de 2010
Da coisa julgada
COISA JULGADA
Art. 467 -
- A coisa julgada tem amparo na CF (art. 5o, XXXVI)
- Publicada a sentença ela se torna irretratável. Pode, entretanto ser impugnada – consagrando o princípio do duplo grau de jurisdição – através de recurso (que é o pedido de reexame da causa por outros órgãos do Poder Judiciário, e de modo geral por órgãos superiores ao que proferiu a decisão).
- Proferida a sentença e preclusos os prazos para recursos, ou esgotado o exercício de todos os recursos possíveis, a sentença se torna imutável (coisa julgada formal); e em conseqüência, se tornam imutáveis os seus efeitos (coisa julgada material ou substancial). Ao final de dois anos teremos a coisa soberanamente julgada.
- “A coisa julgada tem compromisso, não com a verdade, mas com a estabilidade social.” (FUX, Luiz, Desembargador do TJRJ)
- O art. traz o conceito de coisa julgada material.
Art. 468 -
- O artigo cuida dos limites objetivos da coisa julgada.
- Lide (conflito de interesses qualificado pela pretensão do autor e pela resistência do réu) deve limitar o pedido (art. 128 e 460).
- O art. 267 – sentenças terminativas encerram o processo mas não fazem coisa julgada material - art. 268.
- Não fazem coisa julgada material as decisões interlocutórias (162, § 2o) e despachos de expediente (§ 3o)
- Não produzem coisa julgada material as sentenças proferidas em processo de jurisdição voluntária. Nesses processos não há lide a ser decidida e a autoridade da coisa julgada é característica das decisões que resolvem a lide.
- Não produzem coisa julgada material as decisões proferidas nos processos cautelares, pois estão subordinadas às sentenças das ações principais – art. 807. Ressalvado o art. 810. do CPCivil.
- “Processo – O STF decidiu que a questão relativa aos limites objetivos da coisa julgada tem natureza infraconstitucional, implicando, assim, violação indireta ou reflexa à Constituição, o que não dá margem a recurso extraordinário. RExt. 254.948/BA” (Pandectas, 102)
Art. 469 -
- Não fazem coisa julgada: a) os motivos; b) prova emprestada; c) questões prejudiciais (v.g. relação de locação na ação de cobrança de aluguéis).
Art. 470 -
- O princípio é que não faz coisa julgada a questão prejudicial. Não se confundem “questões prejudiciais” com “questões preliminares”. Estas dizem respeito aos pressupostos processuais e às condições da ação, enquanto aquelas se referem a fato anteriores relacionados ao litígio (v.g., a paternidade em ação de alimentos) e que poderiam, por si sós, ser objeto de um processo autônomo. (Sálvio)
- Art. 5o – ação declaratória incidental. Condições para a ocorrência da coisa julgada: 1a – o objeto da ação declaratória deverá ser de natureza a constituir objeto de uma ação autônoma; 2a – a ação declaratória deverá versar sobre ponto prejudicial, ou seja, ponto que constitua pressuposto necessário para o julgamento da lide; 3a – o ponto sobre que versar, a declaração deverá ser controvertido; 4a – competência do juiz em razão da matéria; 5a – a parte o requerer.
Art. 471 -
- Por não mais se discutir as coisas transitadas em julgado existem: exceção de coisa julgada (art. 301, VI) e mesmo de ofício (301, 4o)
I – ação de alimentos – art. 13 a 15 da lei 5.478/68 (v. também art. 401 CC);
II – art. 462/3 e art. 527.
Art. 472 -
- O artigo cuida dos limites subjetivos da coisa julgada e extensão subjetiva dos efeitos da sentença.
- Somente as partes da relação jurídica processual são alcançadas pela autoridade da res iudicata. É de ressalvar, porém, que, embora a coisa julgada não atinja terceiros, neles pode repercutir, a exemplo do que se verifica com credores das partes, com avalizados, afiançados, co-avalistas, etc. (Sálvio)
- Dá-se a coisa soberanamente julgada quando transcorrido o prazo bienal para o ajuizamento da ação rescisória (art. 485). – Sálvio
- A eficácia é erga omnes, mas os efeitos são inter partes, uma vez que somente as partes são alcançadas pela autoridade da coisa julgada.
Art. 473 -
- Preclusão consiste na “perda duma faculdade processual por se haverem tocados os extremos fixados pela lei para exercício dessa faculdade no processo ou numa fase do processo.” (Chiovenda)
- Fazem portanto coisa julgada formal.
Art. 474 -
- Preclusa qualquer alegação
Art. 475 –
- Consagra o princípio do duplo grau de jurisdição obrigatório. Interesse de ordem pública.
- A expressão “recurso de ofício” do CPC anterior, não mais é adequada. O correto é remessa de ofício. O juiz não tem legitimidade para recorrer, ainda mais quando não é vencido nem pede modificação de uma decisão por ele próprio proferida.
- Descuidou-se o legislador quando falou, no parágrafo único, em “apelação voluntária da parte vencida”, porque toda apelação é voluntária é somente pode ser da parte vencida.
- Se o Juiz não determinar a remessa a parte pode requere-la. A provocação pode se dar através de embargos declaratórios ou, escoado o prazo de 5 dias, através de simples petição. Se existir recusa sistemática, o requerimento pode se dar diretamente ao órgão superior e ele avocaria o processo. Só faz coisa julgada depois de reexaminada pelo órgão superior.
- A nova redação, dada pela lei 10.352/2001, eliminando as palavras desnecessárias “apelação voluntária da parte vencida”, ainda distraiu quando falou em “haja ou não apelação”. Bem que poderia ser assim: “mesmo que não haja apelação.” Porque o normal é proceder a remessa quando há apelação.
Art. 467 -
- A coisa julgada tem amparo na CF (art. 5o, XXXVI)
- Publicada a sentença ela se torna irretratável. Pode, entretanto ser impugnada – consagrando o princípio do duplo grau de jurisdição – através de recurso (que é o pedido de reexame da causa por outros órgãos do Poder Judiciário, e de modo geral por órgãos superiores ao que proferiu a decisão).
- Proferida a sentença e preclusos os prazos para recursos, ou esgotado o exercício de todos os recursos possíveis, a sentença se torna imutável (coisa julgada formal); e em conseqüência, se tornam imutáveis os seus efeitos (coisa julgada material ou substancial). Ao final de dois anos teremos a coisa soberanamente julgada.
- “A coisa julgada tem compromisso, não com a verdade, mas com a estabilidade social.” (FUX, Luiz, Desembargador do TJRJ)
- O art. traz o conceito de coisa julgada material.
Art. 468 -
- O artigo cuida dos limites objetivos da coisa julgada.
- Lide (conflito de interesses qualificado pela pretensão do autor e pela resistência do réu) deve limitar o pedido (art. 128 e 460).
- O art. 267 – sentenças terminativas encerram o processo mas não fazem coisa julgada material - art. 268.
- Não fazem coisa julgada material as decisões interlocutórias (162, § 2o) e despachos de expediente (§ 3o)
- Não produzem coisa julgada material as sentenças proferidas em processo de jurisdição voluntária. Nesses processos não há lide a ser decidida e a autoridade da coisa julgada é característica das decisões que resolvem a lide.
- Não produzem coisa julgada material as decisões proferidas nos processos cautelares, pois estão subordinadas às sentenças das ações principais – art. 807. Ressalvado o art. 810. do CPCivil.
- “Processo – O STF decidiu que a questão relativa aos limites objetivos da coisa julgada tem natureza infraconstitucional, implicando, assim, violação indireta ou reflexa à Constituição, o que não dá margem a recurso extraordinário. RExt. 254.948/BA” (Pandectas, 102)
Art. 469 -
- Não fazem coisa julgada: a) os motivos; b) prova emprestada; c) questões prejudiciais (v.g. relação de locação na ação de cobrança de aluguéis).
Art. 470 -
- O princípio é que não faz coisa julgada a questão prejudicial. Não se confundem “questões prejudiciais” com “questões preliminares”. Estas dizem respeito aos pressupostos processuais e às condições da ação, enquanto aquelas se referem a fato anteriores relacionados ao litígio (v.g., a paternidade em ação de alimentos) e que poderiam, por si sós, ser objeto de um processo autônomo. (Sálvio)
- Art. 5o – ação declaratória incidental. Condições para a ocorrência da coisa julgada: 1a – o objeto da ação declaratória deverá ser de natureza a constituir objeto de uma ação autônoma; 2a – a ação declaratória deverá versar sobre ponto prejudicial, ou seja, ponto que constitua pressuposto necessário para o julgamento da lide; 3a – o ponto sobre que versar, a declaração deverá ser controvertido; 4a – competência do juiz em razão da matéria; 5a – a parte o requerer.
Art. 471 -
- Por não mais se discutir as coisas transitadas em julgado existem: exceção de coisa julgada (art. 301, VI) e mesmo de ofício (301, 4o)
I – ação de alimentos – art. 13 a 15 da lei 5.478/68 (v. também art. 401 CC);
II – art. 462/3 e art. 527.
Art. 472 -
- O artigo cuida dos limites subjetivos da coisa julgada e extensão subjetiva dos efeitos da sentença.
- Somente as partes da relação jurídica processual são alcançadas pela autoridade da res iudicata. É de ressalvar, porém, que, embora a coisa julgada não atinja terceiros, neles pode repercutir, a exemplo do que se verifica com credores das partes, com avalizados, afiançados, co-avalistas, etc. (Sálvio)
- Dá-se a coisa soberanamente julgada quando transcorrido o prazo bienal para o ajuizamento da ação rescisória (art. 485). – Sálvio
- A eficácia é erga omnes, mas os efeitos são inter partes, uma vez que somente as partes são alcançadas pela autoridade da coisa julgada.
Art. 473 -
- Preclusão consiste na “perda duma faculdade processual por se haverem tocados os extremos fixados pela lei para exercício dessa faculdade no processo ou numa fase do processo.” (Chiovenda)
- Fazem portanto coisa julgada formal.
Art. 474 -
- Preclusa qualquer alegação
Art. 475 –
- Consagra o princípio do duplo grau de jurisdição obrigatório. Interesse de ordem pública.
- A expressão “recurso de ofício” do CPC anterior, não mais é adequada. O correto é remessa de ofício. O juiz não tem legitimidade para recorrer, ainda mais quando não é vencido nem pede modificação de uma decisão por ele próprio proferida.
- Descuidou-se o legislador quando falou, no parágrafo único, em “apelação voluntária da parte vencida”, porque toda apelação é voluntária é somente pode ser da parte vencida.
- Se o Juiz não determinar a remessa a parte pode requere-la. A provocação pode se dar através de embargos declaratórios ou, escoado o prazo de 5 dias, através de simples petição. Se existir recusa sistemática, o requerimento pode se dar diretamente ao órgão superior e ele avocaria o processo. Só faz coisa julgada depois de reexaminada pelo órgão superior.
- A nova redação, dada pela lei 10.352/2001, eliminando as palavras desnecessárias “apelação voluntária da parte vencida”, ainda distraiu quando falou em “haja ou não apelação”. Bem que poderia ser assim: “mesmo que não haja apelação.” Porque o normal é proceder a remessa quando há apelação.
sábado, 20 de março de 2010
E por falar em Justiça...
Danilo Pereira Borges (*)
Talvez tenha sido o vedetismo da CPI do Judiciário, com seus fortes e
lamentáveis fatos, que nos fez lembrar que a justiça mínima de que
precisamos para viver com dignidade, ainda se ache tão longe do seu devido
lugar.
Depois que tivemos a versão exata de que pessoas diretamente ligadas ao
Poder Judiciário, ou sejam, pessoas que, mais do que ninguém, deveriam
manter uma conduta honrada, canalizam o dinheiro público para as suas
contas em paraísos fiscais do exterior, bate sobre nós um desalentador
estado de desesperança e de falta de perspectivas para o nosso sonhado
futuro.
Foi com temor de tal situação que o grande Mortara um dia deixou anotado
em seus escritos: “Se os resultados da função jurisdicional não fossem
assegurados pela honestidade, imparcialidade e diligência dos juízes,
inútil seria pôr o mais profundo estudo e a mais meditada cautela a
serviço de construir, com os mais sólidos materiais e segundo as melhores
regras da arquitetura, o edifício da hierarquia judiciária.
Uma quadrilha de salteadores que escolhesse para teatro de seus impunes
delitos nobre e suntuosa hospedaria, cuja exterioridade atraísse incautos
viandantes, sequiosos de repouso e de conforto, representaria para a
sociedade perigo bem menos grave que o de um bando de homens sem
consciência e sem honra, acoitados no sagrado abrigo da justiça.”
Nós já estamos meio acostumados – custo a crer que tenho e devo dizer isso
– com a falta de justiça em doses menores, como o retardamento das
sentenças, a demora das soluções judiciais em razão da falta de juízes
para o volume das nossas demandas. Um processo na Justiça Federal em Minas
Gerais chega ao descalabro de demorar até seis meses para receber um
simples despacho. Uma cautelar que propus na mesma Justiça Federal teve
que aguardar 11 inacreditáveis meses para receber o despacho liminar. Um
processo devidamente instruído na Justiça comum depende, por mais de ano,
da esperada sentença.
Como é de necessária obviedade, todo ato processual tem um prazo
estabelecido em lei para ser praticado. E esses prazos não são longos. São
de exatos tamanhos, mas precisam ser respeitados. Não são eles que
retardam a prestação jurisdicional. Mas os juízes não os cumprem. Os
representantes do Ministério Público, numa escala infinitamente menor,
podem deixar de cumpri-los. Se a secretaria judicial está sobrecarregada
de serviços ou com falta de funcionários, também atrasa na pratica dos
atos. Os oficiais de justiça e outros auxiliares da justiça não sofrem de
qualquer sanção processual quando desobedecem os prazos previstos na lei.
Se tem alguém que não pode perder qualquer prazo, essa pessoa é o
advogado. Pratique o advogado um ato fora do prazo previsto e uma legião
de guardiães da lei desaba sobre ele querendo o desentranhamento de sua
fala, de sua peça. Desde o advogado da parte contrária até o mais simples
serventuário da justiça. Parece que a preclusão só existe para o advogado.
Agora vejamos: a voz do populacho fará, com freqüência, esta afirmação:
“Meu processo não anda porque o meu advogado é um ‘enrolado’.”
A Ordem dos Advogados do Brasil, atenta à reforma do Judiciário, entre as
suas propostas fixou, como pontos principais, a celeridade processual,
vale dizer, a inserção entre os direitos e garantias fundamentais (art. 5o
da CF) da prerrogativa de razoável duração do processo judicial; como
também a rapidez nos processos, pedindo a brevidade nos atos processuais
que passa a ser obrigatória. E o excesso de prazo (a ser fixado em lei)
sem motivação, acarretará, automaticamente, o afastamento do juiz da
respectiva causa. Além disso, o magistrado que não cumprir o prazo legal
para o exame do processo perde o direito a promoções, aposentadoria por
tempo de serviço e gozo de férias.
É altamente desconfortável ouvir um juiz do Superior Tribunal do Trabalho
invocar, numa investigação acerca de administração de dinheiro público a
seu cargo, inúmeras vezes, o direito constitucional do silêncio em torno
de uma prestação de contas que, na realidade, deveria ter sido feita
independentemente de ser, para isso, cobrado.
Quando damos pelas coisas, a palavra Justiça vai perdendo o seu brilho, a
sua magia, a sua graça. Passa a ser um estado inatingível, um sonho, uma
loteria. E ainda estranham e reclamam dos que fazem justiça pelas próprias
mãos.
Gandi teria afirmado que se Deus tiver que aparecer para os famintos, não
seria de outra forma, senão como um prato de comida. Diante do calamitoso
estado de falta de pronta justiça para os cidadãos desse nosso sofrido
povo, faminto de justiça, é razoável esperá-Lo em forma de uma balança,
como uma maneira de recuperação da crença e da fé de que ainda podemos
salvar as relações humanas. Por que se não for por isso, não tem o menor
sentido continuar acreditando dela.
(*) Danilo Pereira Borges é advogado, Conselheiro da OAB-MG e professor
universitário da UNIMONTES.
Talvez tenha sido o vedetismo da CPI do Judiciário, com seus fortes e
lamentáveis fatos, que nos fez lembrar que a justiça mínima de que
precisamos para viver com dignidade, ainda se ache tão longe do seu devido
lugar.
Depois que tivemos a versão exata de que pessoas diretamente ligadas ao
Poder Judiciário, ou sejam, pessoas que, mais do que ninguém, deveriam
manter uma conduta honrada, canalizam o dinheiro público para as suas
contas em paraísos fiscais do exterior, bate sobre nós um desalentador
estado de desesperança e de falta de perspectivas para o nosso sonhado
futuro.
Foi com temor de tal situação que o grande Mortara um dia deixou anotado
em seus escritos: “Se os resultados da função jurisdicional não fossem
assegurados pela honestidade, imparcialidade e diligência dos juízes,
inútil seria pôr o mais profundo estudo e a mais meditada cautela a
serviço de construir, com os mais sólidos materiais e segundo as melhores
regras da arquitetura, o edifício da hierarquia judiciária.
Uma quadrilha de salteadores que escolhesse para teatro de seus impunes
delitos nobre e suntuosa hospedaria, cuja exterioridade atraísse incautos
viandantes, sequiosos de repouso e de conforto, representaria para a
sociedade perigo bem menos grave que o de um bando de homens sem
consciência e sem honra, acoitados no sagrado abrigo da justiça.”
Nós já estamos meio acostumados – custo a crer que tenho e devo dizer isso
– com a falta de justiça em doses menores, como o retardamento das
sentenças, a demora das soluções judiciais em razão da falta de juízes
para o volume das nossas demandas. Um processo na Justiça Federal em Minas
Gerais chega ao descalabro de demorar até seis meses para receber um
simples despacho. Uma cautelar que propus na mesma Justiça Federal teve
que aguardar 11 inacreditáveis meses para receber o despacho liminar. Um
processo devidamente instruído na Justiça comum depende, por mais de ano,
da esperada sentença.
Como é de necessária obviedade, todo ato processual tem um prazo
estabelecido em lei para ser praticado. E esses prazos não são longos. São
de exatos tamanhos, mas precisam ser respeitados. Não são eles que
retardam a prestação jurisdicional. Mas os juízes não os cumprem. Os
representantes do Ministério Público, numa escala infinitamente menor,
podem deixar de cumpri-los. Se a secretaria judicial está sobrecarregada
de serviços ou com falta de funcionários, também atrasa na pratica dos
atos. Os oficiais de justiça e outros auxiliares da justiça não sofrem de
qualquer sanção processual quando desobedecem os prazos previstos na lei.
Se tem alguém que não pode perder qualquer prazo, essa pessoa é o
advogado. Pratique o advogado um ato fora do prazo previsto e uma legião
de guardiães da lei desaba sobre ele querendo o desentranhamento de sua
fala, de sua peça. Desde o advogado da parte contrária até o mais simples
serventuário da justiça. Parece que a preclusão só existe para o advogado.
Agora vejamos: a voz do populacho fará, com freqüência, esta afirmação:
“Meu processo não anda porque o meu advogado é um ‘enrolado’.”
A Ordem dos Advogados do Brasil, atenta à reforma do Judiciário, entre as
suas propostas fixou, como pontos principais, a celeridade processual,
vale dizer, a inserção entre os direitos e garantias fundamentais (art. 5o
da CF) da prerrogativa de razoável duração do processo judicial; como
também a rapidez nos processos, pedindo a brevidade nos atos processuais
que passa a ser obrigatória. E o excesso de prazo (a ser fixado em lei)
sem motivação, acarretará, automaticamente, o afastamento do juiz da
respectiva causa. Além disso, o magistrado que não cumprir o prazo legal
para o exame do processo perde o direito a promoções, aposentadoria por
tempo de serviço e gozo de férias.
É altamente desconfortável ouvir um juiz do Superior Tribunal do Trabalho
invocar, numa investigação acerca de administração de dinheiro público a
seu cargo, inúmeras vezes, o direito constitucional do silêncio em torno
de uma prestação de contas que, na realidade, deveria ter sido feita
independentemente de ser, para isso, cobrado.
Quando damos pelas coisas, a palavra Justiça vai perdendo o seu brilho, a
sua magia, a sua graça. Passa a ser um estado inatingível, um sonho, uma
loteria. E ainda estranham e reclamam dos que fazem justiça pelas próprias
mãos.
Gandi teria afirmado que se Deus tiver que aparecer para os famintos, não
seria de outra forma, senão como um prato de comida. Diante do calamitoso
estado de falta de pronta justiça para os cidadãos desse nosso sofrido
povo, faminto de justiça, é razoável esperá-Lo em forma de uma balança,
como uma maneira de recuperação da crença e da fé de que ainda podemos
salvar as relações humanas. Por que se não for por isso, não tem o menor
sentido continuar acreditando dela.
(*) Danilo Pereira Borges é advogado, Conselheiro da OAB-MG e professor
universitário da UNIMONTES.
quinta-feira, 24 de setembro de 2009
DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO, INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
“Audiência de instrução e julgamento é ato processual público, solene, substancial do processo, presidido pelo juiz, onde se instrui, discute e decide a causa.” ELIÉZER ROSA.
“A audiência é a vitrine judiciária, porque é nela que se visualiza o principal ato pelo qual se conhece o Juiz no decorrer da história. A linguagem deve ser formal, equilibrada, desprovida de conotações emocionais ou personalísticas; deve exteriorizar o equilíbrio e a imparcialidade do Juiz.” (SIDNEI AGOSTINHO BENETI, Professor de Direito Processual Civil da UNIP e Juiz do TASP, “Curso de Deontologia da Magistratura”, Ed. Saraiva, 1992, p. 124/5)
“3. Gravação pela parte. A norma disse menos do que queria, não devendo receber interpretação restritiva. A gravação que se permite à parte, não é apenas de seu próprio depoimento prestado na audiência, mas sim de todos os atos que tiverem sido praticados na audiência, como os depoimentos das partes, das testemunhas, os esclarecimentos do perito, as decisões e a sentença do juiz. Mesmo que se trate de processo que corra em segredo de justiça, a gravação é permitida, pois esse regime só veda o acesso aos termos e atos do processo a terceiros, mas não às partes, que têm amplo acesso aos autos. Nesse caso deverão as partes preservar a intimidade recíprocas, umas das outras, mantendo as gravações para seu uso privado.” (NERY Jr., Nelson, cit., glosa ao art. 417, p. 804)
Poderá deixar de ser marcada na audiência preliminar (art. 331, § 2o final).
A audiência regulada pelo Cód. se informa, pelos seguintes princípios em que traduz o procedimento oral:
1. Princípio da concentração da causa – concentram provas de natureza oral e completam outras provas, discute e decide.
2. Princípio da imediatidade – contato direto de juiz e partes, de forma a proporcionar maior entrosamento entre elas e a questão discutida.
3. Princípio da oralidade – orais são os depoimentos, informações e esclarecimento dos peritos e debates e o julgamento.
4. Princípio da identidade física do juiz – consiste no mesmo juiz presidir audiência e sentenciar, salvo se for transferido, promovido ou aposentado. (art. 132)
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 444 -
- Aplicação do princípio da publicidade dos atos processuais do processo brasileiro. V. art. 155.
- Art. 155 : I – segredo total ou parcial (inspeção em pessoa); II – sempre total o segredo.
- As pessoas que assistem a audiência realizada em segredo devem guardar segredo dos atos e fatos a que assistiram, respondendo civil e criminalmente pelo descumprimento desse dever.
- É dispensável nos casos do art. 330 CPCivil.
Art. 445 -
- Inerente aos órgãos e poderes do Estado o poder de polícia. Polícia refere-se as atividades processuais mantenedoras da ordem externa e do afastamento das influências perturbadoras.
- Pode ser preventiva (inc. I) ou repressiva (inc. II e III).
Art. 446 -
- Direção formal do processo – art. 125.
- Compete ao juiz dirigir os trabalhos da audiência (art. 446, I) desde a declaração de sua abertura (450), tentando a conciliação das partes (447), colher provas (452), deliberar sobre incidentes suscitados pelas partes, ouvir debates (454), proferir sentença (456), etc.
- Colher provas (princípio da imediatidade) e exortar advogados a discutir a causa com sobriedade.
- Intervenção ou aparte do advogado.
- Imprescindíveis se fazem a serenidade e a firmeza do juiz. (Sálvio)
DA CONCILIAÇÃO
Art. 447 -
- Competindo ao juiz velar pela rápida solução do litígio (art. 125, II), deve tentar a conciliação. Funciona como intermediário, dada à sua eqüidistância entre as partes.
- Conciliação no sistema processual civil brasileiro, é uma atividade do juiz e das partes, disciplina pela lei (arts. 447 – 449), na qual aquele funciona como mediador, e é, também o resultado dessa atividade consistente na composição da lide por acordo das partes.
- Difere da transação, da conciliação amigável e reconciliação, por ter mediador e o ato valor de sentença.
- Pressupostos da conciliação: a)- existência de lide pendente; b)- a lide versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado; c)- o processo deverá estar na fase da audiência preliminar ou de instrução e julgamento. d)- serem as partes intimadas, de ofício, para comparecimento àquelas audiências.
Art. 448 -
- Nunca descobrir sua convicção, porventura já formada
- Funciona como conselheiro;
- Partes através de procurador
- Audiência não prejudica o processo na convicção do juiz
Art. 449 -
- Redigido claramente, inclusive com a definição dos acessórios de todo processo, como por exemplo as custas, antecipadas e residuais e os próprios honorários advocatícios.
DA INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
Art. 450 -
- Condição para abertura: presença do juiz.
- Escrivão ou auxiliares (141, III e 142)
- art. 265 do Cód. 39 – 15 min.
- pregão: causa nulidade
- comparecimento supre art. 244
Art. 451 -
- Este artigo está implicitamente revogado 331 do CPCivil e avocou o momento para a prática das atividades disciplinadas por este artigo. Hoje é incompatível que o que dispõe o referido art. 331.
Art. 452 -
- Prevê ordem dos trabalhos para evitar tumultos e questiúnculas:- a) perito e assistentes responderem oralmente, diferente Cód. 39; b)- partes; c)- testemunhas, com tolerância para o rigor do Cód.
- “Havendo reconvenção, serão inquiridas em primeiro lugar as do autor-reconvindo”. (Sálvio)
- “Se a parte residir em outra comarca, o seu depoimento será colhido por precatória ou carta de ordem (201), exceto se ela espontaneamente comparecer à audiência.” (Sálvio)
Art. 453 -
- Adiamento – pelo juiz: casos especiais
- pelas partes – 265, II e § 3o.
- pelos advogados – motivo justificado. Caberá à jurisprudência abrandar a lei e dar inteligência à aplicação desse caso, à moda do dir. português que permite a justificação “nos cinco dias imediatos”.
- pelo perito – motivo justificado
- à ausência pode-se iniciar a audiência para ouvir os presentes. Pagar as despesas o causador do adiamento.
- Se o advogado foi intimado para audiência no mesmo dia e horário, deve ter deferido o seu pedido de adiamento, sob pena de cerceamento de defesa.
- Se o advogado não tomou providência para intimação das testemunhas, não é caso de adiamento.
- “Não se adia a audiência, mesmo provado o motivo de força maior que impediu o comparecimento de um dos advogados, se a parte tinha conferido procuração a mais de um advogado. (neste sentido, RE 85027)” ( Sálvio)
Art. 454 -
- “Fim da instrução. É praxe entre os juízes instar as partes antes de encerrada a instrução, sobre se ainda pretendem formular algum requerimento. É este o último momento para a parte postular por produção de prova, como a de juntar documento novo (CPC 397) a respeito de alegações feitas pelas testemunhas, ou feitas em depoimento ou interrogatório; ou postular a ouvida de testemunhas referidas (CPC 418 I); ou a acareação de testemunhas (CPC 418 II). O silêncio da parte faz com que se opere a preclusão do direito de produzir a prova, posteriormente.” (Nery 566)
- Qdo. houver litisconsortes - art. 191
- Cód. 39 - vinha substituindo os memoriais por debates orais, indiscriminadamente.
- Hoje, somente, para questões complexas.
- “Orlando de Souza (‘Manual das audiências’, Saraiva, 1980) chama a atenção para que os memoriais sejam entregues exatamente à hora designada, a evitar-se o favorecimento de uma parte em prejuízo da outra. Se não se demonstrar o prejuízo, não se declara nulidade pela omissão dos debates orais.” (Sálvio)
Art. 455 -
- Uma audiência não é única. Pode ser dividida em unidades. Pode ser contínua – deve terminar no mesmo dia; não sendo possível deverá ser designado dia bem próximo.
- “Prosseguimento da audiência. O adiantado da hora (CPC 172), o volume de provas oras a serem produzidas em audiência (CPC 407, parág. ún.), a eventual ausência justificada de parte, de testemunha (CPC 453, II), bem como a ouvida de testemunhas referidas (CPC 418 I) ou de perito (CPC 435) que não estejam presentes, a possibilidade de conciliação das partes (CPC 448), o aguardo de devolução de precatória na hipótese em que o processo não foi suspenso ou, tendo sido suspenso teve reiniciado seu trâmite (CPC 338, parág. ún.), a conversão do julgamento em diligência (CPC 130) são situações que podem autorizar a interrupção da audiência e sua continuação em outro dia, quebrando a regra de que a audiência é indivisível.” (Nery 566)
- “Continuação. A continuação não deve ser considerada uma segunda audiência, devendo ser presidida pelo mesmo juiz, (CPC 132) e devendo a ela comparecer as mesmas partes, bem como as testemunhas que ainda não foram ouvidas. É interessante que, ao designar data para a continuação, todos os presentes já saiam cientes do dia e hora em que deverão tornar a comparecer. Os que prestarão depoimento ou os que deverão ser interrogados devem novamente ser advertidos de que a falta deles implica em aplicação da pena do CPC 343 parág. 1o. Se a continuação foi autorizada em virtude de requerimento da parte, porque não pôde ela própria, por motivo justificado, comparecer para depor, outra intimação pessoa, com a mesma advertência da lei deve ser expedida.”(Nery 566/7)
- “A ausência de testemunha arrolada para comparecer, independentemente de intimação (CPC 412, parág. 1o.). Não é caso de a audiência ser adiada, porque o que se presume é que a parte desistiu de sua oitiva. Se a parte comprovar, contudo, que a testemunha não compareceu por motivo justificado, impõe-se seu prosseguimento para outro dia.”(Nery 567)
- “Dia próximo. A lei não impõe ao juiz, mas convém que assim seja, que a audiência em continuação seja marcada para o mais breve possível. É conveniente que o juiz procure agendar a audiência em continuação para data que não faça a parte reingressar na fila de espera, natural dos juízos onde tramitam muitos feitos.” (Nery, 567)
- “Suspensão do processo. A morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, ou de seu representante legal, provado o falecimento ou a incapacidade, não é causa de suspensão do processo se já tiver sido iniciada a audiência de instrução e julgamento (CPC 265, parág. 1o.) Se o falecimento for de procurador de qualquer das parte, ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento, deve ser suspenso o processo pelo prazo de vinte dias (CPC 265, parág. 2o.).” (Nery 567)
Art. 456 -
Simpósio de Processo Civil (Curitiba, 1975), concl. XXXV: "Se o juiz deixar de proferir a sentença logo após o encerramento dos debates, sua leitura ou publicação não se fará em audiência"
- Duas hipóteses: logo após os debates, em viva voz, ou em dez dias.
- Depois de oferecidos memoriais
- Faz-se a publicação, através de intimações.
Art. 457 -
- “A prática tem recomendado deixar nos autos o original, arquivando-se a cópia.”( Sálvio)
“Audiência de instrução e julgamento é ato processual público, solene, substancial do processo, presidido pelo juiz, onde se instrui, discute e decide a causa.” ELIÉZER ROSA.
“A audiência é a vitrine judiciária, porque é nela que se visualiza o principal ato pelo qual se conhece o Juiz no decorrer da história. A linguagem deve ser formal, equilibrada, desprovida de conotações emocionais ou personalísticas; deve exteriorizar o equilíbrio e a imparcialidade do Juiz.” (SIDNEI AGOSTINHO BENETI, Professor de Direito Processual Civil da UNIP e Juiz do TASP, “Curso de Deontologia da Magistratura”, Ed. Saraiva, 1992, p. 124/5)
“3. Gravação pela parte. A norma disse menos do que queria, não devendo receber interpretação restritiva. A gravação que se permite à parte, não é apenas de seu próprio depoimento prestado na audiência, mas sim de todos os atos que tiverem sido praticados na audiência, como os depoimentos das partes, das testemunhas, os esclarecimentos do perito, as decisões e a sentença do juiz. Mesmo que se trate de processo que corra em segredo de justiça, a gravação é permitida, pois esse regime só veda o acesso aos termos e atos do processo a terceiros, mas não às partes, que têm amplo acesso aos autos. Nesse caso deverão as partes preservar a intimidade recíprocas, umas das outras, mantendo as gravações para seu uso privado.” (NERY Jr., Nelson, cit., glosa ao art. 417, p. 804)
Poderá deixar de ser marcada na audiência preliminar (art. 331, § 2o final).
A audiência regulada pelo Cód. se informa, pelos seguintes princípios em que traduz o procedimento oral:
1. Princípio da concentração da causa – concentram provas de natureza oral e completam outras provas, discute e decide.
2. Princípio da imediatidade – contato direto de juiz e partes, de forma a proporcionar maior entrosamento entre elas e a questão discutida.
3. Princípio da oralidade – orais são os depoimentos, informações e esclarecimento dos peritos e debates e o julgamento.
4. Princípio da identidade física do juiz – consiste no mesmo juiz presidir audiência e sentenciar, salvo se for transferido, promovido ou aposentado. (art. 132)
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 444 -
- Aplicação do princípio da publicidade dos atos processuais do processo brasileiro. V. art. 155.
- Art. 155 : I – segredo total ou parcial (inspeção em pessoa); II – sempre total o segredo.
- As pessoas que assistem a audiência realizada em segredo devem guardar segredo dos atos e fatos a que assistiram, respondendo civil e criminalmente pelo descumprimento desse dever.
- É dispensável nos casos do art. 330 CPCivil.
Art. 445 -
- Inerente aos órgãos e poderes do Estado o poder de polícia. Polícia refere-se as atividades processuais mantenedoras da ordem externa e do afastamento das influências perturbadoras.
- Pode ser preventiva (inc. I) ou repressiva (inc. II e III).
Art. 446 -
- Direção formal do processo – art. 125.
- Compete ao juiz dirigir os trabalhos da audiência (art. 446, I) desde a declaração de sua abertura (450), tentando a conciliação das partes (447), colher provas (452), deliberar sobre incidentes suscitados pelas partes, ouvir debates (454), proferir sentença (456), etc.
- Colher provas (princípio da imediatidade) e exortar advogados a discutir a causa com sobriedade.
- Intervenção ou aparte do advogado.
- Imprescindíveis se fazem a serenidade e a firmeza do juiz. (Sálvio)
DA CONCILIAÇÃO
Art. 447 -
- Competindo ao juiz velar pela rápida solução do litígio (art. 125, II), deve tentar a conciliação. Funciona como intermediário, dada à sua eqüidistância entre as partes.
- Conciliação no sistema processual civil brasileiro, é uma atividade do juiz e das partes, disciplina pela lei (arts. 447 – 449), na qual aquele funciona como mediador, e é, também o resultado dessa atividade consistente na composição da lide por acordo das partes.
- Difere da transação, da conciliação amigável e reconciliação, por ter mediador e o ato valor de sentença.
- Pressupostos da conciliação: a)- existência de lide pendente; b)- a lide versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado; c)- o processo deverá estar na fase da audiência preliminar ou de instrução e julgamento. d)- serem as partes intimadas, de ofício, para comparecimento àquelas audiências.
Art. 448 -
- Nunca descobrir sua convicção, porventura já formada
- Funciona como conselheiro;
- Partes através de procurador
- Audiência não prejudica o processo na convicção do juiz
Art. 449 -
- Redigido claramente, inclusive com a definição dos acessórios de todo processo, como por exemplo as custas, antecipadas e residuais e os próprios honorários advocatícios.
DA INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
Art. 450 -
- Condição para abertura: presença do juiz.
- Escrivão ou auxiliares (141, III e 142)
- art. 265 do Cód. 39 – 15 min.
- pregão: causa nulidade
- comparecimento supre art. 244
Art. 451 -
- Este artigo está implicitamente revogado 331 do CPCivil e avocou o momento para a prática das atividades disciplinadas por este artigo. Hoje é incompatível que o que dispõe o referido art. 331.
Art. 452 -
- Prevê ordem dos trabalhos para evitar tumultos e questiúnculas:- a) perito e assistentes responderem oralmente, diferente Cód. 39; b)- partes; c)- testemunhas, com tolerância para o rigor do Cód.
- “Havendo reconvenção, serão inquiridas em primeiro lugar as do autor-reconvindo”. (Sálvio)
- “Se a parte residir em outra comarca, o seu depoimento será colhido por precatória ou carta de ordem (201), exceto se ela espontaneamente comparecer à audiência.” (Sálvio)
Art. 453 -
- Adiamento – pelo juiz: casos especiais
- pelas partes – 265, II e § 3o.
- pelos advogados – motivo justificado. Caberá à jurisprudência abrandar a lei e dar inteligência à aplicação desse caso, à moda do dir. português que permite a justificação “nos cinco dias imediatos”.
- pelo perito – motivo justificado
- à ausência pode-se iniciar a audiência para ouvir os presentes. Pagar as despesas o causador do adiamento.
- Se o advogado foi intimado para audiência no mesmo dia e horário, deve ter deferido o seu pedido de adiamento, sob pena de cerceamento de defesa.
- Se o advogado não tomou providência para intimação das testemunhas, não é caso de adiamento.
- “Não se adia a audiência, mesmo provado o motivo de força maior que impediu o comparecimento de um dos advogados, se a parte tinha conferido procuração a mais de um advogado. (neste sentido, RE 85027)” ( Sálvio)
Art. 454 -
- “Fim da instrução. É praxe entre os juízes instar as partes antes de encerrada a instrução, sobre se ainda pretendem formular algum requerimento. É este o último momento para a parte postular por produção de prova, como a de juntar documento novo (CPC 397) a respeito de alegações feitas pelas testemunhas, ou feitas em depoimento ou interrogatório; ou postular a ouvida de testemunhas referidas (CPC 418 I); ou a acareação de testemunhas (CPC 418 II). O silêncio da parte faz com que se opere a preclusão do direito de produzir a prova, posteriormente.” (Nery 566)
- Qdo. houver litisconsortes - art. 191
- Cód. 39 - vinha substituindo os memoriais por debates orais, indiscriminadamente.
- Hoje, somente, para questões complexas.
- “Orlando de Souza (‘Manual das audiências’, Saraiva, 1980) chama a atenção para que os memoriais sejam entregues exatamente à hora designada, a evitar-se o favorecimento de uma parte em prejuízo da outra. Se não se demonstrar o prejuízo, não se declara nulidade pela omissão dos debates orais.” (Sálvio)
Art. 455 -
- Uma audiência não é única. Pode ser dividida em unidades. Pode ser contínua – deve terminar no mesmo dia; não sendo possível deverá ser designado dia bem próximo.
- “Prosseguimento da audiência. O adiantado da hora (CPC 172), o volume de provas oras a serem produzidas em audiência (CPC 407, parág. ún.), a eventual ausência justificada de parte, de testemunha (CPC 453, II), bem como a ouvida de testemunhas referidas (CPC 418 I) ou de perito (CPC 435) que não estejam presentes, a possibilidade de conciliação das partes (CPC 448), o aguardo de devolução de precatória na hipótese em que o processo não foi suspenso ou, tendo sido suspenso teve reiniciado seu trâmite (CPC 338, parág. ún.), a conversão do julgamento em diligência (CPC 130) são situações que podem autorizar a interrupção da audiência e sua continuação em outro dia, quebrando a regra de que a audiência é indivisível.” (Nery 566)
- “Continuação. A continuação não deve ser considerada uma segunda audiência, devendo ser presidida pelo mesmo juiz, (CPC 132) e devendo a ela comparecer as mesmas partes, bem como as testemunhas que ainda não foram ouvidas. É interessante que, ao designar data para a continuação, todos os presentes já saiam cientes do dia e hora em que deverão tornar a comparecer. Os que prestarão depoimento ou os que deverão ser interrogados devem novamente ser advertidos de que a falta deles implica em aplicação da pena do CPC 343 parág. 1o. Se a continuação foi autorizada em virtude de requerimento da parte, porque não pôde ela própria, por motivo justificado, comparecer para depor, outra intimação pessoa, com a mesma advertência da lei deve ser expedida.”(Nery 566/7)
- “A ausência de testemunha arrolada para comparecer, independentemente de intimação (CPC 412, parág. 1o.). Não é caso de a audiência ser adiada, porque o que se presume é que a parte desistiu de sua oitiva. Se a parte comprovar, contudo, que a testemunha não compareceu por motivo justificado, impõe-se seu prosseguimento para outro dia.”(Nery 567)
- “Dia próximo. A lei não impõe ao juiz, mas convém que assim seja, que a audiência em continuação seja marcada para o mais breve possível. É conveniente que o juiz procure agendar a audiência em continuação para data que não faça a parte reingressar na fila de espera, natural dos juízos onde tramitam muitos feitos.” (Nery, 567)
- “Suspensão do processo. A morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, ou de seu representante legal, provado o falecimento ou a incapacidade, não é causa de suspensão do processo se já tiver sido iniciada a audiência de instrução e julgamento (CPC 265, parág. 1o.) Se o falecimento for de procurador de qualquer das parte, ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento, deve ser suspenso o processo pelo prazo de vinte dias (CPC 265, parág. 2o.).” (Nery 567)
Art. 456 -
Simpósio de Processo Civil (Curitiba, 1975), concl. XXXV: "Se o juiz deixar de proferir a sentença logo após o encerramento dos debates, sua leitura ou publicação não se fará em audiência"
- Duas hipóteses: logo após os debates, em viva voz, ou em dez dias.
- Depois de oferecidos memoriais
- Faz-se a publicação, através de intimações.
Art. 457 -
- “A prática tem recomendado deixar nos autos o original, arquivando-se a cópia.”( Sálvio)
PROVA PERICIAL/INSPEÇÃO JUDICIAL
PROVA PERICIAL
Conceito: Perícia consiste no meio de prova pelo qual, no processo, pessoas entendidas verificam fatos interessantes à causa, transmitindo ao juiz o respectivo parecer.
“Perícia é um instrumento especial de constatação, prova ou demonstração científica ou técnica da veracidade de situações, coisas ou fatos.” (Valder Luiz Palombo Alberto, in Perícia Contábil, Ed.Atlhas, SP, 1996)
Art. 420:-
Prova pericial ou perícia, consistem em
a)- exame: a inspeção, por meio de perito, sobre pessoa, coisa, móveis e semoventes, para verificação de fatos ou circunstâncias que interessam à causa.
b)- vistoria: é a mesma inspeção relativa a imóveis.
c)- avaliação: estimação do valor, em moeda, de coisas, de direitos ou obrigações, nos inventários, partilhas e processos de execução.
d)- arbitramento: apuração do valor, em dinheiro, do objeto do litígio, de direitos ou da obrigação demandada.
Classificam-se
a)- em relação ao processo
- judiciais – dentro do processo a requerimento das partes ou de ofício.
- extrajudiciais – por vontade das partes - vistoria no imóvel, divisão amigável.
b)- facultativa – em princípio é facultativa, devendo ser requerida.
- necessária ou obrigatória, quando a lei impõe como meio própria para demonstração de certos fatos.
c)- dentro dos autos – antecipada ou “ad perpetuam rei memoriam” – medidas cautelas (arts. 846 a 850)
I - atender aos princípios da celeridade e da economia processual
II - provas contundentes
III - fatos transitórios ou permanentes.
Perícia extrajudicial por determinação de órgãos administrativos, não tem o mesmo valor probante da perícia judicial, mas goza de forte presunção de validade técnica.
Art. 421 -
Laudo pericial: Laudo é a exposição da perícia realizada e seu resultado. Nele devem vir as conclusões do perito sobre perícia levada a efeito, precedidas, como é óbvio, da respectiva fundamentação. Ali responderá o perito, aos quesitos das partes e do juiz, com o que atingirá a perícia os seus reais objetivos.
Perito é uma pessoa que pelas qualidades especiais que possui, geralmente de natureza científica ou artística, supre as insuficiências do juiz no que tange à verificação ou apreciação daqueles fatos da causa que para tal exijam conhecimento especiais ou técnicos.
- Perito não é testemunha. Aquele emite um ponto de vista técnico pessoal, esta uma informação de percepção.
- Antes do início dos trabalhos é necessário resolver decidir acerca dos honorários do perito.
- Jurisprudência e doutrinas não são pacíficas em relação à preclusividade do prazo do § 1o.
- nomeação do perito
- nomeação dos assistentes técnicos
- quesitos são perguntas que se fazem ao perito e assistentes.
§ 2o – novidade. Atende o princípio da economia processual.
Art. 422 -
Art. 423 -
- Falta de condições ou não achar suficientemente apto para desempenhar a missão.
- força maior – causar dano a si – fato que deve guardar sigilo – militar ou funcionário – interveio como interessado
- art. 138 § 1o – prazo argüição para argüição do impedimento ou suspeição do perito.
- prazo art. 146, c único – 5 dias – para escusa do perito.
- recusa à moda da testemunha
- inabilitado
- a recusa é questão incidental
- processamento – art. 138 e § 1o
- art. 33, // 267, III – honorários
Art. 424 -
- escusa aceita ou recusa acolhida ou falecimento.
- quem é o beneficiário da multa? art. 433, §. – V. art. 35 CPC
Art. 425 -
- circunstâncias que antes ignoravam.
- Quem não apresentou quesitos no prazo legal pode apresentar os suplementares. (Gildo dos Santos)
Art. 426 -
- Deve haver prudência na aplicação do poder de indeferir quesitos impertinentes ou irrelevantes.
Art. 427 -
- Cautela do Juiz em aceitar os pareceres e documentos somente depois de racional e minuciosa vista da parte contrária, considerando o fato de que a parte somente produziria tais pareceres ou documentos se favoráveis ao seu interesse. Verificar a autoridade, inclusive moral, do signatário do parecer e do documento. V.g. – um orçamento numa ação de indenização onde se pretenderia uma prova pericial avaliatória dos prejuízos sofridos pelo autor decorrente de abalroamento de veículos.
- É uma faculdade a aceitação e, em caso de dúvida, deve-se deferir a perícia.
- Determinará o início da diligência, intimando as partes, o perito, os assistentes e seus advogados.
Art. 428 -
- perito do juízo deprecante ou deprecado. Quesitos idem.
- vide art. 202, § 2o.
Art. 429 -
- O Cód. de 39 usava a expressão, “operarão livremente”, para definir que o perito pudesse agir com liberdade.
- Se embaraços forem criados, impedindo ou dificultando a sua livre atuação, pode o perito reclamar providências ao juiz da causa.
Art. 430 -
(Revogado pela Lei nº 8.455/92)
Art. 431 -
(Revogado pela Lei nº 8.455/92).
Art. 431-A
Art. 431-B
Art. 432 -
- Audiência preliminar (art. 331) defere realização da perícia e prazo para entrega do laudo. Em caso de motivo relevante a arbítrio prudente do juiz. Concedida a prorrogação ao perito, automaticamente alcança também os assistentes.
- Vide § 1º do art. 183 – deferimento de mais de uma prorrogação.
- vide arts. 427 e 433.
Art. 433 -
- 20 dias antes da audiência. Esgotado esse prazo aplicam-se sanções ou adia a audiência.
- Remisso o assistente a audiência prossegue e realiza-se.
- Entenda-se apresentação do laudo como o termo final para a sua entrega pois, não seria razoável exigir o perito uma verificação diária da entrega do laudo, já que ele não será intimado dessa entrega.
Art. 434 -
- requisita a perícia ao estabelecimento oficial especializado. Atende ao princípio da economia e de tornar o processo menos custoso para o vencido.
- Requisitar documentos.
Art. 435 -
- Pedido de esclarecimentos.
- Pode ser indeferida por entendê-la impertinente (426, I)
- Apesar da omissão do Cód., pode ser também de ofício.
- vide art. 452
Art. 436 -
- vide art. 131 – princípio do livre convencimento – O juiz apreciará livremente a prova.
Art. 437 -
- laudo satisfaz c/ esclarecimentos.
- vide § do art. 439
Art. 438 -
- não cabem novos quesitos.
- nomeará ou não novo perito? Sim. Assistentes podem continuar.
Art. 439 -
- vide art. 437
INSPEÇÃO JUDICIAL
Conceitos:
“É a atividade instrutória do juiz destinada a examinar uma coisa ou lugar, a fim de tomar conhecimento de suas características.” (LIEBMAN)
“Inspeção judicial é a percepção sensorial direta do juiz, a fim de se esclarecer, quanto a fato sobre qualidades ou circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas.” (AMARAL SANTOS)
Segundo Lopes da Costa, inspeção judicial é nome inadequado, sendo preferível a expressão “exame judicial”.
A recusa da parte em submeter-se ao exame acarreta-lhe presunção desfavorável, mas apenas relativa.
Inexistirá, no entanto, essa presunção em se tratando de parte íntima do corpo humano, em respeito à própria dignidade da pessoa, como observa Gildo dos Santos (“A prova no processo civil”)
Art. 440 -
- Objeto: pessoas ou coisas (terceiros ou partes)
- Pode recair em coisas imóveis ou móveis, inclusive docs. e lugares.
- Iniciativa – das partes ou do juiz.
Art. 441 -
- Peritos nomeados pelo juiz podem ser excetuados pelas partes.
- nomeia assistentes.
- audiência do perito e assistentes, se necessário.
Art. 442 -
- No despacho, designa lugar que regra geral é levado ao juiz.
- Direito de assistir.
- Direitos pertinentes à dignidade.
- A regra é levar a coisa ao juiz para a inspeção; a exceção é o juiz ir ao local.
Art. 443 -
- Assinado pelo juiz, perito, escrivão, assistentes e partes.
PROVA PERICIAL
Conceito: Perícia consiste no meio de prova pelo qual, no processo, pessoas entendidas verificam fatos interessantes à causa, transmitindo ao juiz o respectivo parecer.
“Perícia é um instrumento especial de constatação, prova ou demonstração científica ou técnica da veracidade de situações, coisas ou fatos.” (Valder Luiz Palombo Alberto, in Perícia Contábil, Ed.Atlhas, SP, 1996)
Art. 420:-
Prova pericial ou perícia, consistem em
a)- exame: a inspeção, por meio de perito, sobre pessoa, coisa, móveis e semoventes, para verificação de fatos ou circunstâncias que interessam à causa.
b)- vistoria: é a mesma inspeção relativa a imóveis.
c)- avaliação: estimação do valor, em moeda, de coisas, de direitos ou obrigações, nos inventários, partilhas e processos de execução.
d)- arbitramento: apuração do valor, em dinheiro, do objeto do litígio, de direitos ou da obrigação demandada.
Classificam-se
a)- em relação ao processo
- judiciais – dentro do processo a requerimento das partes ou de ofício.
- extrajudiciais – por vontade das partes - vistoria no imóvel, divisão amigável.
b)- facultativa – em princípio é facultativa, devendo ser requerida.
- necessária ou obrigatória, quando a lei impõe como meio própria para demonstração de certos fatos.
c)- dentro dos autos – antecipada ou “ad perpetuam rei memoriam” – medidas cautelas (arts. 846 a 850)
I - atender aos princípios da celeridade e da economia processual
II - provas contundentes
III - fatos transitórios ou permanentes.
Perícia extrajudicial por determinação de órgãos administrativos, não tem o mesmo valor probante da perícia judicial, mas goza de forte presunção de validade técnica.
Art. 421 -
Laudo pericial: Laudo é a exposição da perícia realizada e seu resultado. Nele devem vir as conclusões do perito sobre perícia levada a efeito, precedidas, como é óbvio, da respectiva fundamentação. Ali responderá o perito, aos quesitos das partes e do juiz, com o que atingirá a perícia os seus reais objetivos.
Perito é uma pessoa que pelas qualidades especiais que possui, geralmente de natureza científica ou artística, supre as insuficiências do juiz no que tange à verificação ou apreciação daqueles fatos da causa que para tal exijam conhecimento especiais ou técnicos.
- Perito não é testemunha. Aquele emite um ponto de vista técnico pessoal, esta uma informação de percepção.
- Antes do início dos trabalhos é necessário resolver decidir acerca dos honorários do perito.
- Jurisprudência e doutrinas não são pacíficas em relação à preclusividade do prazo do § 1o.
- nomeação do perito
- nomeação dos assistentes técnicos
- quesitos são perguntas que se fazem ao perito e assistentes.
§ 2o – novidade. Atende o princípio da economia processual.
Art. 422 -
Art. 423 -
- Falta de condições ou não achar suficientemente apto para desempenhar a missão.
- força maior – causar dano a si – fato que deve guardar sigilo – militar ou funcionário – interveio como interessado
- art. 138 § 1o – prazo argüição para argüição do impedimento ou suspeição do perito.
- prazo art. 146, c único – 5 dias – para escusa do perito.
- recusa à moda da testemunha
- inabilitado
- a recusa é questão incidental
- processamento – art. 138 e § 1o
- art. 33, // 267, III – honorários
Art. 424 -
- escusa aceita ou recusa acolhida ou falecimento.
- quem é o beneficiário da multa? art. 433, §. – V. art. 35 CPC
Art. 425 -
- circunstâncias que antes ignoravam.
- Quem não apresentou quesitos no prazo legal pode apresentar os suplementares. (Gildo dos Santos)
Art. 426 -
- Deve haver prudência na aplicação do poder de indeferir quesitos impertinentes ou irrelevantes.
Art. 427 -
- Cautela do Juiz em aceitar os pareceres e documentos somente depois de racional e minuciosa vista da parte contrária, considerando o fato de que a parte somente produziria tais pareceres ou documentos se favoráveis ao seu interesse. Verificar a autoridade, inclusive moral, do signatário do parecer e do documento. V.g. – um orçamento numa ação de indenização onde se pretenderia uma prova pericial avaliatória dos prejuízos sofridos pelo autor decorrente de abalroamento de veículos.
- É uma faculdade a aceitação e, em caso de dúvida, deve-se deferir a perícia.
- Determinará o início da diligência, intimando as partes, o perito, os assistentes e seus advogados.
Art. 428 -
- perito do juízo deprecante ou deprecado. Quesitos idem.
- vide art. 202, § 2o.
Art. 429 -
- O Cód. de 39 usava a expressão, “operarão livremente”, para definir que o perito pudesse agir com liberdade.
- Se embaraços forem criados, impedindo ou dificultando a sua livre atuação, pode o perito reclamar providências ao juiz da causa.
Art. 430 -
(Revogado pela Lei nº 8.455/92)
Art. 431 -
(Revogado pela Lei nº 8.455/92).
Art. 431-A
Art. 431-B
Art. 432 -
- Audiência preliminar (art. 331) defere realização da perícia e prazo para entrega do laudo. Em caso de motivo relevante a arbítrio prudente do juiz. Concedida a prorrogação ao perito, automaticamente alcança também os assistentes.
- Vide § 1º do art. 183 – deferimento de mais de uma prorrogação.
- vide arts. 427 e 433.
Art. 433 -
- 20 dias antes da audiência. Esgotado esse prazo aplicam-se sanções ou adia a audiência.
- Remisso o assistente a audiência prossegue e realiza-se.
- Entenda-se apresentação do laudo como o termo final para a sua entrega pois, não seria razoável exigir o perito uma verificação diária da entrega do laudo, já que ele não será intimado dessa entrega.
Art. 434 -
- requisita a perícia ao estabelecimento oficial especializado. Atende ao princípio da economia e de tornar o processo menos custoso para o vencido.
- Requisitar documentos.
Art. 435 -
- Pedido de esclarecimentos.
- Pode ser indeferida por entendê-la impertinente (426, I)
- Apesar da omissão do Cód., pode ser também de ofício.
- vide art. 452
Art. 436 -
- vide art. 131 – princípio do livre convencimento – O juiz apreciará livremente a prova.
Art. 437 -
- laudo satisfaz c/ esclarecimentos.
- vide § do art. 439
Art. 438 -
- não cabem novos quesitos.
- nomeará ou não novo perito? Sim. Assistentes podem continuar.
Art. 439 -
- vide art. 437
INSPEÇÃO JUDICIAL
Conceitos:
“É a atividade instrutória do juiz destinada a examinar uma coisa ou lugar, a fim de tomar conhecimento de suas características.” (LIEBMAN)
“Inspeção judicial é a percepção sensorial direta do juiz, a fim de se esclarecer, quanto a fato sobre qualidades ou circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas.” (AMARAL SANTOS)
Segundo Lopes da Costa, inspeção judicial é nome inadequado, sendo preferível a expressão “exame judicial”.
A recusa da parte em submeter-se ao exame acarreta-lhe presunção desfavorável, mas apenas relativa.
Inexistirá, no entanto, essa presunção em se tratando de parte íntima do corpo humano, em respeito à própria dignidade da pessoa, como observa Gildo dos Santos (“A prova no processo civil”)
Art. 440 -
- Objeto: pessoas ou coisas (terceiros ou partes)
- Pode recair em coisas imóveis ou móveis, inclusive docs. e lugares.
- Iniciativa – das partes ou do juiz.
Art. 441 -
- Peritos nomeados pelo juiz podem ser excetuados pelas partes.
- nomeia assistentes.
- audiência do perito e assistentes, se necessário.
Art. 442 -
- No despacho, designa lugar que regra geral é levado ao juiz.
- Direito de assistir.
- Direitos pertinentes à dignidade.
- A regra é levar a coisa ao juiz para a inspeção; a exceção é o juiz ir ao local.
Art. 443 -
- Assinado pelo juiz, perito, escrivão, assistentes e partes.
DA PROVA TESTEMUNHAL
“Testemunha é a pessoa capaz e estranha ao feito, chamada a juízo para depor o que saiba sobre fato litigioso.” (João Monteiro)
- Testemunho – está generalizada a palavra para se entender que pode se da parte, de peritos e de terceiros.
- O brocardo testis unus, testis nullus (uma testemunha, testemunha nenhuma) hoje não tem a força de antigamente, uma vez que a qualidade deve prevalecer sobre a quantidade.
Características:
- pessoa física – capacidade de percepção, sensibilidade;
- estranha ao feito – caso contrário não seria testemunha;
- saber do fato litigioso – ter conhecimento;
- ser chamado a depor em juízo;
- ser capaz de depor conhecendo a responsabilidade que acarreta.
Da administração e do valor da prova testemunhal
Art. 400 -
- Admissibilidade é a regra. Inadmissibilidade a exceção.
- Exceções:
a)- desnecessidade por estar provado. Confissão. 334, II.
b)- qdo. o Cód. exige prova especial. Documento.
c)- conhecimento técnico – nada impede que se ouça testemunhas.
d)- contrato excedente ao valor legal.
Art. 401 -
- apenas em contratos;
- salário da época do contrato;
- contratos verbais;
- Na dúvida, deve-se admitir.
- Exceção. Prova exclusivamente testemunhal. Admite-se, qualquer que seja o valor do contrato, no caso de arrendamento e parceria rural, não podendo a ausência do contrato impedir a aplicação dos princípios estabelecidos para o uso de posse temporária. (Est. da Terra, 92, par, 8o) – (Nery 548)
Art. 402 -
- Exceção ao art. 401. Esta norma deve ser entendida como explicitadora da restrição contida no CPC 401 e não como regra de conduta probatória para todos os fatos que se relacionem com a realização de um contrato. Assim sendo, quanto à existência do contrato é que se permite o alargamento probatório que este artigo autoriza e o CPC 401 restringe. Outros fatos que eventualmente possam estar interligados com o contrato, que respeitem a eventual inexecução da obrigação assumida e de suas conseqüências, que se relacionem com o cumprimento da avença, etc., podem ser livremente provados, porque não se submetem à restrição probatória do CPC 401 e não necessitam da exceção deste artigo. (Nery 548)
- Requisitos de começo de prova por escrito:
a)- que haja um escrito;
b)- emanado da parte contra quem se prova;
c)- semelhança de verdade entre o doc. e o fato alegado.
- Depósito necessário – 647 CC, 649 hosp. hotel.
- Impossibilidade moral – pais e filhos.
- Impossibilidade material – dep. necessário.
- Começo de prova por escrito significa “prova indireta do contrato; neste caso, o legislador admite que se prove um contrato através de testemunhas, qualquer que seja o seu valor, contanto que pelo menos os indícios de existência deste contrato sejam provados documentalmente (por ex., através de uma correspondência ou um telegrama trocados pelos contratantes).” (Greco Filho, “Questões sobre Processo Civil”, ps. 230/1)
Art. 403 -
- Aluguéis se provam desde que inferior à taxa legal;
Art. 404 -
- Parte inocente.
- Os atos de má fé, como a simulação (CC 102 a 105) quanto os vícios de consentimento (CC 84 a 101) podem ser provados por indícios e circunstâncias.
- A regra limitativa da prova testemunhal em função do valor do contrato não se aplica aos casos de prova de simulação, fraude ou dolo.
Art. 405 -
- Não podem:
a)- relativamente à incapacidade da testemunha;
b)- relativamente à incompatibilidade de certas pessoas com a função de testemunha;
c)- relativamente à credibilidade da testemunha.
§ 1o: Incapazes
I - toda sorte de demência e alienação mental. A vontade se manifesta com vício.
II - ocasião.
III -
“Hipótese à parte é a dos menores de dezesseis anos (inciso III), quanto a quem advirta-se que a lei não se baseou, a despeito da coincidência etária, na capacidade para os atos da vida civil regulada pelo Código Civil; tanto assim é que os maiores de dezesseis anos não são, para os efeitos deste artigo, apenas relativamente capazes, mais plenamente, depondo inclusive sob compromisso (até os dezoito anos, se mentirem, não respondem penalmente por falso testemunho, mas por ato infracional, à luz do ECA) – no âmbito do CPP, podem depois como testemunhas, por outro lado, pessoas de qualquer idade, apenas dispensando-se o compromisso legal para as menores de catorze anos (art. 208).” (CPC Interpretado – Antônio Carlos Marcato, Atlas - p. 1243)
IV - falta sentidos.
§ 2o: Impedidos
I - ante os comuns sentimentos de íntima afeição e os naturais de solidariedade;
II - supérfluo - testemunha é terceiro;
III - juiz pode ser testemunha;
§ 3o: Suspeitos
I - falso testemunho com sentença;
II - não gozam de boa fama;
III - inimigo capital já foi impedido; amizade iguala-se, em termos, a parentesco;
IV - fiador na causa do afiançado.
§ 4o: Sendo estritamente necessário ouve-se.
Art. 406 -
- Recusar-se-á se quiser. (art. 153/154 CP)
- O dano pode ser moral ou patrimonial.
DA PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL
Art. 407 -
- Pode acrescer-se ao rol de testemunhas outros nomes;
- a contagem é regressiva; termo final feriado; termo final decretado fechamento do foro.
- Não se conta o dia da audiência (que é o dies a quo). O início (primeiro dia que antecede à audiência) e o término deverão recair em dias úteis (art. 184).
- Necessidade de instalação da audiência de instrução e julgamento para que consolide a prescrição para a prática do ato consistente em arrolar testemunhas.
- Juntamente com o depósito do rol deve ser feito o depósito da diligência do Oficial de Justiça para intimação, sob pena de preclusão.
Art. 408 -
- casos de admissibilidade de substituição.
- Não se deve interpretar literalmente o art. 408, recordada a lição de Galeno Lacerda de que as normas processuais são de caráter nitidamente instrumental, não tendo fim em si mesmas, mas admitindo interpretação teleológica. (Sálvio)
- Caso de ausência da testemunha, por motivo de força maior, que deveria comparecer independentemente de intimação.
Art. 409 -
Art. 410 -
- v. art. 176/336 – princípios da concentração e da imediatidade.
Exceções:
a)- preparatória, motivo de ausência ou doença (art. 847) – incidente ou preventiva
b)- precatória, rogatória ou de ordem;
c)- doente – art. 336, § único;
d)- artigo seguinte.
Art. 411 -
Lei Complementar nº 35/79, art. 33, I; – Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Art. 33. São prerrogativas do magistrado:
I – ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou juiz de instância igual ou inferior;)
Lei nº 8.625/93, art. 40, I. – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica:
I – ser ouvido, como testemunha ou ofendido, em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados com o Juiz ou a autoridade competente;)
- para as pessoas chamadas egrégias ou gradas.
- § único – autoridade designa data.
Art. 412 -
O comando do § 1o é uma liberalidade e a parte deve se manifestar sobre ela, objetivamente.
a)- pena de condução de ofício ou a requerimento da parte;
b)- presunção relativa – motivo justificado – pode ser substituída;
c)- enfermidade
- Designa nova data
- Militares e funcionários públicos.
- Empregado comum tem restrição relativa e não absoluta.
- O pedido de intimação de testemunhas é uma cautela salutar que sempre deve ser observada, apesar de resultar pequeno sacrifício econômico para a parte.
Com o advento da nova redação do caput do art. 239, dada pela lei 8.710/993, que permite até a citação pelo correio, me parece mais adequado que a intimação das testemunhas pode também ser feita por esta forma, e somente seria feita por oficial quando frustrada a sua realização pelo correio.
Art. 413 -
- Depoimentos são tomados um a um: objetivo de guardar originalidade e veracidade dos depoimentos.
- Ordem não é exigida de forma peremptória, mas a quebra da ordem pode causar adiamento.
Art. 414 -
- O objetivo da identificação é propiciar elementos de avaliação de sua credibilidade por meio da qualificação.
- Contradita – momento. Sob pena de preclusão.
- Escusa de depor: dirige por escrito ao juiz que decide, ouvidas as partes.
- Impedido pode escusar.
- A escusa se faz antes para haver a substituição, nada impedindo que seja a hora do depoimento.
Art. 415 -
- Antes da inquirição o compromisso solene c/ verdade.
- Advertência com menção da sanção pena do art. 342 CP.
Art. 416 -
- O depoimento deve conter coisa interessante à causa ou será deturpado.
- Matéria de inquirição – sobre os fatos articulados;
- Perguntas impertinentes – devem ser indeferidas;
- Urbanidade – respeito à dignidade.
Art. 417 -
- Seria conveniente que o depoimento fosse registrado na ata, como exata forma como for proferido;
- Assinatura a rogo;
- Do termo deve constar: o nome da testemunha por extenso e sua qualificação; existência ou não de impedimento; contradita, se houver; compromisso; advertência; depoimento; contestações/impugnações e assinaturas.
- Deve ser datilografado.
Art. 418 -
- Por ouvir dizer – confirmadas.
- referidas – terceiras pessoas;
- acareação – surpreender o que está mentindo, até eliminar contradição involuntária.
- A parte que arrolou a testemunha não depende da anuência da outra parte desistir do seu depoimento. Essa dispensa, no entanto, fica a critério do juiz (art. 130). – Sálvio.
Art. 419 -
- A parte precisa requerer;
- As despesas serão pagas pelo vencido, ao final, mas adiantadas pelo interessado.
- Requer verbalmente a testemunha ou o advogado da parte que arrolou.
- O valor deve-se referir exclusivamente às despesas com traslado – nunca com perda de salário ou lucros auferíveis no tempo que esteve à disposição do juiz – será arbitrado pelo juiz quando houver divergência entre o que quer a testemunha e oferece a parte.
“Testemunha é a pessoa capaz e estranha ao feito, chamada a juízo para depor o que saiba sobre fato litigioso.” (João Monteiro)
- Testemunho – está generalizada a palavra para se entender que pode se da parte, de peritos e de terceiros.
- O brocardo testis unus, testis nullus (uma testemunha, testemunha nenhuma) hoje não tem a força de antigamente, uma vez que a qualidade deve prevalecer sobre a quantidade.
Características:
- pessoa física – capacidade de percepção, sensibilidade;
- estranha ao feito – caso contrário não seria testemunha;
- saber do fato litigioso – ter conhecimento;
- ser chamado a depor em juízo;
- ser capaz de depor conhecendo a responsabilidade que acarreta.
Da administração e do valor da prova testemunhal
Art. 400 -
- Admissibilidade é a regra. Inadmissibilidade a exceção.
- Exceções:
a)- desnecessidade por estar provado. Confissão. 334, II.
b)- qdo. o Cód. exige prova especial. Documento.
c)- conhecimento técnico – nada impede que se ouça testemunhas.
d)- contrato excedente ao valor legal.
Art. 401 -
- apenas em contratos;
- salário da época do contrato;
- contratos verbais;
- Na dúvida, deve-se admitir.
- Exceção. Prova exclusivamente testemunhal. Admite-se, qualquer que seja o valor do contrato, no caso de arrendamento e parceria rural, não podendo a ausência do contrato impedir a aplicação dos princípios estabelecidos para o uso de posse temporária. (Est. da Terra, 92, par, 8o) – (Nery 548)
Art. 402 -
- Exceção ao art. 401. Esta norma deve ser entendida como explicitadora da restrição contida no CPC 401 e não como regra de conduta probatória para todos os fatos que se relacionem com a realização de um contrato. Assim sendo, quanto à existência do contrato é que se permite o alargamento probatório que este artigo autoriza e o CPC 401 restringe. Outros fatos que eventualmente possam estar interligados com o contrato, que respeitem a eventual inexecução da obrigação assumida e de suas conseqüências, que se relacionem com o cumprimento da avença, etc., podem ser livremente provados, porque não se submetem à restrição probatória do CPC 401 e não necessitam da exceção deste artigo. (Nery 548)
- Requisitos de começo de prova por escrito:
a)- que haja um escrito;
b)- emanado da parte contra quem se prova;
c)- semelhança de verdade entre o doc. e o fato alegado.
- Depósito necessário – 647 CC, 649 hosp. hotel.
- Impossibilidade moral – pais e filhos.
- Impossibilidade material – dep. necessário.
- Começo de prova por escrito significa “prova indireta do contrato; neste caso, o legislador admite que se prove um contrato através de testemunhas, qualquer que seja o seu valor, contanto que pelo menos os indícios de existência deste contrato sejam provados documentalmente (por ex., através de uma correspondência ou um telegrama trocados pelos contratantes).” (Greco Filho, “Questões sobre Processo Civil”, ps. 230/1)
Art. 403 -
- Aluguéis se provam desde que inferior à taxa legal;
Art. 404 -
- Parte inocente.
- Os atos de má fé, como a simulação (CC 102 a 105) quanto os vícios de consentimento (CC 84 a 101) podem ser provados por indícios e circunstâncias.
- A regra limitativa da prova testemunhal em função do valor do contrato não se aplica aos casos de prova de simulação, fraude ou dolo.
Art. 405 -
- Não podem:
a)- relativamente à incapacidade da testemunha;
b)- relativamente à incompatibilidade de certas pessoas com a função de testemunha;
c)- relativamente à credibilidade da testemunha.
§ 1o: Incapazes
I - toda sorte de demência e alienação mental. A vontade se manifesta com vício.
II - ocasião.
III -
“Hipótese à parte é a dos menores de dezesseis anos (inciso III), quanto a quem advirta-se que a lei não se baseou, a despeito da coincidência etária, na capacidade para os atos da vida civil regulada pelo Código Civil; tanto assim é que os maiores de dezesseis anos não são, para os efeitos deste artigo, apenas relativamente capazes, mais plenamente, depondo inclusive sob compromisso (até os dezoito anos, se mentirem, não respondem penalmente por falso testemunho, mas por ato infracional, à luz do ECA) – no âmbito do CPP, podem depois como testemunhas, por outro lado, pessoas de qualquer idade, apenas dispensando-se o compromisso legal para as menores de catorze anos (art. 208).” (CPC Interpretado – Antônio Carlos Marcato, Atlas - p. 1243)
IV - falta sentidos.
§ 2o: Impedidos
I - ante os comuns sentimentos de íntima afeição e os naturais de solidariedade;
II - supérfluo - testemunha é terceiro;
III - juiz pode ser testemunha;
§ 3o: Suspeitos
I - falso testemunho com sentença;
II - não gozam de boa fama;
III - inimigo capital já foi impedido; amizade iguala-se, em termos, a parentesco;
IV - fiador na causa do afiançado.
§ 4o: Sendo estritamente necessário ouve-se.
Art. 406 -
- Recusar-se-á se quiser. (art. 153/154 CP)
- O dano pode ser moral ou patrimonial.
DA PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL
Art. 407 -
- Pode acrescer-se ao rol de testemunhas outros nomes;
- a contagem é regressiva; termo final feriado; termo final decretado fechamento do foro.
- Não se conta o dia da audiência (que é o dies a quo). O início (primeiro dia que antecede à audiência) e o término deverão recair em dias úteis (art. 184).
- Necessidade de instalação da audiência de instrução e julgamento para que consolide a prescrição para a prática do ato consistente em arrolar testemunhas.
- Juntamente com o depósito do rol deve ser feito o depósito da diligência do Oficial de Justiça para intimação, sob pena de preclusão.
Art. 408 -
- casos de admissibilidade de substituição.
- Não se deve interpretar literalmente o art. 408, recordada a lição de Galeno Lacerda de que as normas processuais são de caráter nitidamente instrumental, não tendo fim em si mesmas, mas admitindo interpretação teleológica. (Sálvio)
- Caso de ausência da testemunha, por motivo de força maior, que deveria comparecer independentemente de intimação.
Art. 409 -
Art. 410 -
- v. art. 176/336 – princípios da concentração e da imediatidade.
Exceções:
a)- preparatória, motivo de ausência ou doença (art. 847) – incidente ou preventiva
b)- precatória, rogatória ou de ordem;
c)- doente – art. 336, § único;
d)- artigo seguinte.
Art. 411 -
Lei Complementar nº 35/79, art. 33, I; – Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Art. 33. São prerrogativas do magistrado:
I – ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou juiz de instância igual ou inferior;)
Lei nº 8.625/93, art. 40, I. – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica:
I – ser ouvido, como testemunha ou ofendido, em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados com o Juiz ou a autoridade competente;)
- para as pessoas chamadas egrégias ou gradas.
- § único – autoridade designa data.
Art. 412 -
O comando do § 1o é uma liberalidade e a parte deve se manifestar sobre ela, objetivamente.
a)- pena de condução de ofício ou a requerimento da parte;
b)- presunção relativa – motivo justificado – pode ser substituída;
c)- enfermidade
- Designa nova data
- Militares e funcionários públicos.
- Empregado comum tem restrição relativa e não absoluta.
- O pedido de intimação de testemunhas é uma cautela salutar que sempre deve ser observada, apesar de resultar pequeno sacrifício econômico para a parte.
Com o advento da nova redação do caput do art. 239, dada pela lei 8.710/993, que permite até a citação pelo correio, me parece mais adequado que a intimação das testemunhas pode também ser feita por esta forma, e somente seria feita por oficial quando frustrada a sua realização pelo correio.
Art. 413 -
- Depoimentos são tomados um a um: objetivo de guardar originalidade e veracidade dos depoimentos.
- Ordem não é exigida de forma peremptória, mas a quebra da ordem pode causar adiamento.
Art. 414 -
- O objetivo da identificação é propiciar elementos de avaliação de sua credibilidade por meio da qualificação.
- Contradita – momento. Sob pena de preclusão.
- Escusa de depor: dirige por escrito ao juiz que decide, ouvidas as partes.
- Impedido pode escusar.
- A escusa se faz antes para haver a substituição, nada impedindo que seja a hora do depoimento.
Art. 415 -
- Antes da inquirição o compromisso solene c/ verdade.
- Advertência com menção da sanção pena do art. 342 CP.
Art. 416 -
- O depoimento deve conter coisa interessante à causa ou será deturpado.
- Matéria de inquirição – sobre os fatos articulados;
- Perguntas impertinentes – devem ser indeferidas;
- Urbanidade – respeito à dignidade.
Art. 417 -
- Seria conveniente que o depoimento fosse registrado na ata, como exata forma como for proferido;
- Assinatura a rogo;
- Do termo deve constar: o nome da testemunha por extenso e sua qualificação; existência ou não de impedimento; contradita, se houver; compromisso; advertência; depoimento; contestações/impugnações e assinaturas.
- Deve ser datilografado.
Art. 418 -
- Por ouvir dizer – confirmadas.
- referidas – terceiras pessoas;
- acareação – surpreender o que está mentindo, até eliminar contradição involuntária.
- A parte que arrolou a testemunha não depende da anuência da outra parte desistir do seu depoimento. Essa dispensa, no entanto, fica a critério do juiz (art. 130). – Sálvio.
Art. 419 -
- A parte precisa requerer;
- As despesas serão pagas pelo vencido, ao final, mas adiantadas pelo interessado.
- Requer verbalmente a testemunha ou o advogado da parte que arrolou.
- O valor deve-se referir exclusivamente às despesas com traslado – nunca com perda de salário ou lucros auferíveis no tempo que esteve à disposição do juiz – será arbitrado pelo juiz quando houver divergência entre o que quer a testemunha e oferece a parte.
domingo, 20 de setembro de 2009
Doutrina das Ações - Corrêa Telles
"INTRODUCÇÃO
Sirvão de Introdução as reflexões seguintes:
1a que o estudo das Acções é tão importante que ninguém, ignorando-as, sabe quantas vantagens lhe-resultão do estado sociál; pôis as Acções são os remedios, que as Leis nos-dão para havêrmos o nosso de mãos alhêias, ou para obrigarmos os outros a nos-cumprirem, o de que tem obrigação perfêita.
2a Que é preciso sabêr os nomes de tôdas as Acções, porquanto, ainda que, quando se-intentão, não se-exija declarar os nomes d'ellas (1), é comtudo indispensavel a Juizes, e Advogados, conhecêrem-nas, não menos pelos nomes, que pelos effêitos. Como poderão consultar as Lêis, e os Doutôres que tratarão a materia, se nem o nome jurídico souberem?
3a Que não basta sabêr, que n'êste, ou n'aquêlle caso, compete esta, ou aquella Acção; é preciso sabêr, quantas se-podem intentar para obtêr o mêsmo fim; para que se-cumulem, se fôrem compatíveis; ou para que se-escôlha a mais comoda, se fôrem incompatíveis (2).
4a Que é não menos conveniente sabêr, quando a Acção se-pode intentar contra uma só pessôa, e quando é forçôso intental-a contra pessôas diversas; porque dão incomparavelmente maiór enfado as demandas em que os réos são muitos (3).
5a Que é preciso considerar a tempo, se a Acção intentada vai, ou não, errada; para desistir, emquanto as custas são poucas, e mudar para a Acção mais idonea (4).
6a Que nenhum Alumno, apenas acaba seus estudos na Universidade, deve-se logo têr por habil para julgar, e advogar, sem primeiro lêr e praticar muito (5); e nenhuma coisa deve temêr tanto qualquér principiante, como intentar qualquér Acção, sem primeiro reflectir maduramente sôbre o direito do autôr, e sôbre o mêio de que mais convém usar (6).
(1) O uso de intentar as acções, sem declarar no Libello seus nomes, é devido á introdução das Decretáes; é antigo, tanto no nosso Fôro, como nos da Europa tôda. D'este uso nasceu o abuso de Advogados negligentes fazêrem muitas vêzes Libellos, sem sabêrem se o que n'êlles pedem tem, ou não, fundamento. Se acertão uma vez, errão trêz: De onde o proverbio, - articule quem soubér, arrazôe quem quizér -.
(2) Dizem-se mais commodas as Acções melhores de provar, ou as que têm um processo mais summario. Por isso a L.24, D. de reiwind, disse mui bem que melhór é vêr, se obtemos a posse por algum interdicto, do que usarmos da reivindicação. A Publiciana é melhor de provar que a reivindicação, e portanto é sempre util cumulal-as. Depôis que me dér por esbulhado, já não posse insistir na posse; e portanto é quasi sempre melhór intentar a acção Uti possidetis que a acção Unde vi.
(3) O Cabêça de Casál, antes de fêitas as partilhas, pode demandar, e sêr demandado, in solidum, por acção nova. O Censoista póde pedir o censo a um dos muitos possuidôres das fazendas oneradas com a prestação d'êlle. O credôr de defunto pode demandar o herdêiro vendedôr da herança, ou o compradôr, que com pacto de lh'a-pagar a-comprou, como lhe-conviér mais.
(4) Ainda na Replica pode o Autor mudar de Acção, desistindo da intentada, e pagando as custas fêitas. Porém desistir da lide começada com protesto de ficar salva a mesma Acção, nem sempre é permitido.
(5) Usus frequens (disse Cícero) omnium magistrorum praecepta superat. (*) E Quintiliano: Plus usus sine doctrina, quam dectrina sine usu, valet. (**) Aquêlles que, mal conseguindo as Cartas, fêchão para sempre os Livros, são homens muito perigosos, se exercitão o Fôro. O mais, em que se-adêstrão, é, em esgaravatar uma demanda, urdir uma cavilação, subtilizar uma trampa, inventar um engano, e fazêr uma rêde de bulras para enrendar as partes:Heit Pinto Dialogo da Discreta Ignorancia Cap. 8.
(6) De o não fazerem muitos são victimas as partes. A nenhum Advogado é indecorôso consultar outros. E os principiantes forrão muito trabalho, ouvindo os parecêres de algum Advogado de luzes, e probidade; sendo velho, melhór. Costuma-se dizer - plus valet umbra senis, quam sapientia juvenis (***)-. E se não deixarem perdêr dia nenhum, sem que aprovêitem ao menos um ponto, como Cícero disse que fazia Bruto, e o-fôrem notando em Livro de lembranças, em poucos annos possuirão um thesouro, e livrar-se-hão do enfado de rebuscar o que tiverem lido, quando lhes-fôr preciso. Este livro é parte dos meus apontamentos durante a adolescencia, e, se servir de estimulo aos meus Collegas, para melhór cultivarem a seára da Jurisprudência Nacionál com o adubio das Lêis Romanas, haverêi por bem empregado o tempo gasto em o-recopilar; senão, sirva pêlo menos a quem:
Sat compendiolum, sat parvudus index
Curtae notitiae, perpauca vocabula juris
Et notae quaedam normae, et generalia dicta,
Non collecta libris, sed paene eccepta per aures."
(Basta o pequeno compêndio, basta o pequeno índice
Bastam as pequenas notícias, os pouquíssimos termos jurídicos
E algumas leis conhecidas e ditames gerais,
Não reunidos em livros, mas apenas recebidos pelo ouvido.)
(*) - O uso freqüente supera os preceitos de todos os mestres.
(**) - Mais vale o uso sem a doutrina, do que a doutrina sem o uso.
(***) - Vale mais a sombra do velho, do que a sabedoria do moço.
(CORRÊA TELLES, José Homem, "Doutrina das Ações", 1902, H.Garnier, Livreiro-Editor, Introdução, p. VII a IX, accommodada ao Fôro do Brasil por Augusto Teixeira de Freitas).
"INTRODUCÇÃO
Sirvão de Introdução as reflexões seguintes:
1a que o estudo das Acções é tão importante que ninguém, ignorando-as, sabe quantas vantagens lhe-resultão do estado sociál; pôis as Acções são os remedios, que as Leis nos-dão para havêrmos o nosso de mãos alhêias, ou para obrigarmos os outros a nos-cumprirem, o de que tem obrigação perfêita.
2a Que é preciso sabêr os nomes de tôdas as Acções, porquanto, ainda que, quando se-intentão, não se-exija declarar os nomes d'ellas (1), é comtudo indispensavel a Juizes, e Advogados, conhecêrem-nas, não menos pelos nomes, que pelos effêitos. Como poderão consultar as Lêis, e os Doutôres que tratarão a materia, se nem o nome jurídico souberem?
3a Que não basta sabêr, que n'êste, ou n'aquêlle caso, compete esta, ou aquella Acção; é preciso sabêr, quantas se-podem intentar para obtêr o mêsmo fim; para que se-cumulem, se fôrem compatíveis; ou para que se-escôlha a mais comoda, se fôrem incompatíveis (2).
4a Que é não menos conveniente sabêr, quando a Acção se-pode intentar contra uma só pessôa, e quando é forçôso intental-a contra pessôas diversas; porque dão incomparavelmente maiór enfado as demandas em que os réos são muitos (3).
5a Que é preciso considerar a tempo, se a Acção intentada vai, ou não, errada; para desistir, emquanto as custas são poucas, e mudar para a Acção mais idonea (4).
6a Que nenhum Alumno, apenas acaba seus estudos na Universidade, deve-se logo têr por habil para julgar, e advogar, sem primeiro lêr e praticar muito (5); e nenhuma coisa deve temêr tanto qualquér principiante, como intentar qualquér Acção, sem primeiro reflectir maduramente sôbre o direito do autôr, e sôbre o mêio de que mais convém usar (6).
(1) O uso de intentar as acções, sem declarar no Libello seus nomes, é devido á introdução das Decretáes; é antigo, tanto no nosso Fôro, como nos da Europa tôda. D'este uso nasceu o abuso de Advogados negligentes fazêrem muitas vêzes Libellos, sem sabêrem se o que n'êlles pedem tem, ou não, fundamento. Se acertão uma vez, errão trêz: De onde o proverbio, - articule quem soubér, arrazôe quem quizér -.
(2) Dizem-se mais commodas as Acções melhores de provar, ou as que têm um processo mais summario. Por isso a L.24, D. de reiwind, disse mui bem que melhór é vêr, se obtemos a posse por algum interdicto, do que usarmos da reivindicação. A Publiciana é melhor de provar que a reivindicação, e portanto é sempre util cumulal-as. Depôis que me dér por esbulhado, já não posse insistir na posse; e portanto é quasi sempre melhór intentar a acção Uti possidetis que a acção Unde vi.
(3) O Cabêça de Casál, antes de fêitas as partilhas, pode demandar, e sêr demandado, in solidum, por acção nova. O Censoista póde pedir o censo a um dos muitos possuidôres das fazendas oneradas com a prestação d'êlle. O credôr de defunto pode demandar o herdêiro vendedôr da herança, ou o compradôr, que com pacto de lh'a-pagar a-comprou, como lhe-conviér mais.
(4) Ainda na Replica pode o Autor mudar de Acção, desistindo da intentada, e pagando as custas fêitas. Porém desistir da lide começada com protesto de ficar salva a mesma Acção, nem sempre é permitido.
(5) Usus frequens (disse Cícero) omnium magistrorum praecepta superat. (*) E Quintiliano: Plus usus sine doctrina, quam dectrina sine usu, valet. (**) Aquêlles que, mal conseguindo as Cartas, fêchão para sempre os Livros, são homens muito perigosos, se exercitão o Fôro. O mais, em que se-adêstrão, é, em esgaravatar uma demanda, urdir uma cavilação, subtilizar uma trampa, inventar um engano, e fazêr uma rêde de bulras para enrendar as partes:Heit Pinto Dialogo da Discreta Ignorancia Cap. 8.
(6) De o não fazerem muitos são victimas as partes. A nenhum Advogado é indecorôso consultar outros. E os principiantes forrão muito trabalho, ouvindo os parecêres de algum Advogado de luzes, e probidade; sendo velho, melhór. Costuma-se dizer - plus valet umbra senis, quam sapientia juvenis (***)-. E se não deixarem perdêr dia nenhum, sem que aprovêitem ao menos um ponto, como Cícero disse que fazia Bruto, e o-fôrem notando em Livro de lembranças, em poucos annos possuirão um thesouro, e livrar-se-hão do enfado de rebuscar o que tiverem lido, quando lhes-fôr preciso. Este livro é parte dos meus apontamentos durante a adolescencia, e, se servir de estimulo aos meus Collegas, para melhór cultivarem a seára da Jurisprudência Nacionál com o adubio das Lêis Romanas, haverêi por bem empregado o tempo gasto em o-recopilar; senão, sirva pêlo menos a quem:
Sat compendiolum, sat parvudus index
Curtae notitiae, perpauca vocabula juris
Et notae quaedam normae, et generalia dicta,
Non collecta libris, sed paene eccepta per aures."
(Basta o pequeno compêndio, basta o pequeno índice
Bastam as pequenas notícias, os pouquíssimos termos jurídicos
E algumas leis conhecidas e ditames gerais,
Não reunidos em livros, mas apenas recebidos pelo ouvido.)
(*) - O uso freqüente supera os preceitos de todos os mestres.
(**) - Mais vale o uso sem a doutrina, do que a doutrina sem o uso.
(***) - Vale mais a sombra do velho, do que a sabedoria do moço.
(CORRÊA TELLES, José Homem, "Doutrina das Ações", 1902, H.Garnier, Livreiro-Editor, Introdução, p. VII a IX, accommodada ao Fôro do Brasil por Augusto Teixeira de Freitas).
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