segunda-feira, 15 de junho de 2009

Provas - arts. 332 - 341 CPC

DAS PROVAS

“Em face da socialização do Direito e da publicação do processo cada vez mais se busca a verdade real, ampliando-se a liberdade na investigação da prova. Como enfatizou Lessona, em matéria de prova todo o progresso está justamente em substituir a verdade ficta pela verdade real.” (BUZAID, Do ônus da prova, Estudos. Saraiva, 1992. RP 4/227 (direito intertemporal) e 4/231 (nas ações declaratórias negativas).


TEORIA GERAL DA PROVA

1. Conceito. Finalidade. Destinatário da prova.
2. Objeto da prova. Dos fatos a serem provados. Fatos controvertidos. Fatos que não precisam ser provados (334)
3. Do ônus da prova. Repartição. Inversão. (333)
4. O papel do juiz na produção da prova (art. 130).
5. Falta ou insuficiência de provas.
6. Momentos da prova. Proposição. Admissão. Produção.
7. Classificação:
a)- qto. ao objeto: direta – indireta
b)- qto. ao sujeito: pessoal – real
c)- qto. a forma: testemunhal – documental

Conceitos:

Em sentido geral: “Prova é todo e qualquer elemento que possa contribuir para gerar a certeza de um fato.”

Em sentido jurídico: “É o conjunto de elementos de que serve o juiz para formar a convicção sobre os fatos em que se funda a demanda.” (Pedro Batista Martins)

“Prova é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados em processo.” (Moacir Amaral Santos)
“É o conjunto de diversos meios pelos quais a inteligência chega à verdade.” (Bonnier)
“Prova é a soma dos meios produtores da certeza.” (Mitlermaier)
“Prova é todo o meio em condições de obter o resultado assim como o próprio resultado, na pesquisa da verdade.” (Pestana de Aguiar)

A prova tem:
- OBJETO – os fatos da causa
- FINALIDADE – formação da convicção quanto a existência dos fatos da causa
- DESTINATÁRIO – o juiz
- MEIOS ADEQUADOS PARA A PRODUÇÃO
- MÉTODOS – respeito às normas e princípios processuais

“Por princípio da comunhão da prova entende-se que, se a prova está nos autos, ela pertence ao juiz, ao processo, não importando quem a trouxe. À parte incumbe o ônus de provar determinados fatos, mas ao apreciar a prova, não importa quem a apresentou, devendo o juiz levá-la em consideração.” (Vicente Greco Filho – Questões de Direito Processual Civil, p. 209)

“Prova emprestada é a retirada de outro processo, admitindo-se a sua validade contra quem também participou do processo e pôde contraditá-la. A prova emprestada, todavia, submeter-se-á novamente ao crivo do contraditório e terá o seu valor reapreciado pelo juiz da causa em que foi juntada, tendo em vista as novas circunstâncias na segunda ação.” (Greco Filho, cit. p. 210)



DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 332 -
Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

CPC, arts. 130, 131, 331;
CF, art. 5º, LVI;
CCB, art. 136.

- “A verdade é como a água: ou é pura ou não é verdade”. (Lopes da Costa)
- meios imorais – confessionário – sigilo profissional
- violação de correspondência ou telefônica.

- “Já se fez, em doutrina, uma distinção entre prova ilegítima e prova ilícita: ilegítima seria a que contraria norma processual, e ilícita a que transgride norma de direito material. Disso decorre que a ilegitimidade se apura no momento da produção da prova no processo e a ilicitude ocorre no momento da colheita da prova, fato que, geralmente, se dá em fase pré-processual ou extraprocessual.(1)”. (Humberto Theodoro Júnior, “A Gravação de Mensagem Telefônica Como Meio de Prova no Processo Civil”, “Boletim Técnico”, publicação da Escola de Advocacia da OAB-MG, vol. 1, no 1, ps. 11/12. (1) – Cf. NUVOLONE: “Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino”, Rio, Dir. Proc., 1966, p.488 e segs; apud GRINOVER, Novas Tendências de direito processual, p. 61)

“Escuta telefônica. Ordem Judicial. Prova ilícita. ‘Não é lícita a prova obtida por meio de escuta telefônica autorizada judicialmente (CF 5o XII) porque ainda não existe lei que regulamente ‘as hipóteses e a forma’ dessa autorização.’ Ordem de HC concedida (JSTF 186/350)” (Nery, 756)

“Gravação feita por quem participou da conversa gravada. Não se cuidando de interceptação telefônica ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada por uma delas, há de ser esta gravação admita como prova em juízo, a teor do CPC 383, independendo a admissibilidade da referida prova do conhecimento de sua formação pela outra parte. (RT 620/151). V.CPC 233, par. ún.” (Nery, 757)


Art. 333 -
O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Ver CPC, arts. 130, 282, VI, 300, 319, 320, 351 e 1.107.

- Núcleo da regulamentação do ônus da prova.
- Prova-se fatos positivos
- Saber se é fato constitutivo, extintivo, modificativo ou impeditivo.

I - fato constitutivo da pretensão do autor
II - inversão do ônus da prova. V.g. contrato para construção de um imóvel, por meio do qual o autor simplesmente alega que o réu não cumpriu o combinado.

“Fato constitutivo é o conjunto de elementos fáticos que, se provado, leva à conseqüência jurídica pretendida pelo autor. A relevância ou não de determinado fato para a produção de certo efeito jurídico é dada pelo direito material, porque nele estão definidas as relações jurídicas e os respectivos fatos geradores de direitos subjetivos.” (Greco Filho, cit. ps. 210/211)

“Fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor é aquele que, a despeito da existência do fato constitutivo, tem, no plano do direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir o direito do autor.” (Greco Filho, cit. p. 211)

Inversão do ônus da prova “consiste na atribuição do ônus de provar à parte que, nos termos das regras gerais do Código, não teria. Invertido o ônus da prova, é possível, por exemplo, atribuir-se ao réu o ônus de provar a inexistência de fato constitutivo do direito do autor.” (Greco Filho, cit. p. 213)

“A Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), em seu art. 6o, VIII, permite a inversão do ônus da prova para beneficiar o consumidor ‘quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou qualquer for ele hipossuficiente segundo as regras ordinárias de experiência’. Tais critérios, entretanto, verossimilhança ou hipossuficiência, não são adequados para determinar a inversão do ônus da prova.” (Greco Filho, cit. p. 213)

Ação declaratória negativa. Quando o mérito da ação declaratória negativa se confundir com o interesse processual, o autor deve apenas provar a situação de fato que o motivou a pedir a tutela jurisdicional (Rosenberg, Beweislast, § 13, II, p. 174), sendo que ao mérito, em sentido estrito, deve ser aplicado o princípio da irrelevância do papel de parte para a distribuição do ônus da prova (Rosenberg, Beeislast, § 13, II, p.175), pois a posição das partes não tem o condão de modificar a realidade dos fatos (Barbi, Coment., 60, 48). Entendendo caber ao autor o ônus da prova na ação declaratória negativa: Micheli, L’onere, 72, 459/460; RP 4/235; Chiovenda, Inst., I, 224. Entendendo caber ao réu o ônus da prova na ação declaratória negativa: Watanabe, RJTJSP 10/13. (Nery, 759)

“Regra geral. Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito.” (Nery, 759)


Art. 334 -
Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

I - Fato notório – É o de conhecimento pleno pelo grupo social onde ele ocorreu ou desperta interesse, no tempo ou no lugar onde o processa tramita e para cujo deslinde sua existência tem relevância. (Nery, 519). São públicos.
II - não faz diferença entre a confissão judicial e a extrajudicial (art. 353, 2a parte)
III - São incontroversos os fatos alegados e não contestados pelo réu, que se presumem verdadeiros (CPC 302 “caput”). Não confundir com revelia, ou melhor, com efeitos da revelia.
a)- fato incontroverso por sua admissão pela parte contrária
b)- fato incontroverso pelo silêncio da parte contrária na contestação
c)- fato incontroverso pelo que se deduz do pronunciamento da parte contrária
d)- fato incontroverso pela sua própria natureza
IV - presunção legal da existência (doc. público) e da veracidade (confissão ficta)


Art. 335 -
Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

Ver CPC, art. 131.

- Este artigo contém um plus em relação ao CPC 126.
- conhecimento do juiz.
- alusão às máximas.


Art. 336 -
Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência.
Parágrafo único. Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.

Ver CPC, arts. 410, 452, e 846 a 851.

- Momento de produção das provas orais.
- princípio da imediatidade e da concentração.
- produzidas na audiência: testemunhal, depoimento e esclarecimentos de perito e assistentes.
- Exceções: impossibilidade física (art. 336 – § único); precatórias ou rogatórias (art. 338) e produção antecipada (art. 846 - 851).


Art. 337 -
A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

Ver LICC, art. 14.

- Delírio legislativo – “Dá-se o fato, dar-te-ei o direito”.
- O direito não carece de provas, um dos seus requisitos é a obrigatoriedade.
- Todo o território: águas e exterior.
- ninguém se escusa alegando desconhecê-lo.
- Contém duas regras: uma relativa ao objeto da prova e outra referente ao ônus da prova.
- prova do teor e vigência do direito municipal, estadual e estrangeiro.
- consuetudinário – opinião de escritores.


Art. 338 -
A carta precatória e a carta rogatória suspenderão o processo, no caso previsto na alínea b do inciso IV do art. 265 desta Lei, quando tendo sido requeridas antes da decisão de saneamento, a prova nela solicitadas, apresentar imprescindível. (redação do caput determinada pela lei nº 11.280, de 16/02/06)
Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória, não devolvidas dentro do prazo ou concedidas sem efeito suspensivo, poderão ser juntas aos autos até o julgamento final.

CPC, arts. 202 a 212.
- não se trata de carta de amor – v. versos de Fernando Pessoa
“Todas as cartas de amor são
Ridículas.
Não seriam cartas de amor se não fossem
Ridículas.
Também escrevi em meu tempo cartas de amor,
Como as outras,
Ridículas.
As cartas de amor, se há amor,
Têm de ser
Ridículas.
Mas, afinal,
Só as criaturas que nunca escreveram
Cartas de amor
É que são
Ridículas.” (PESSOA, Fernando, com o heterônimo de Álvaro Campos, 21.10.35
- v. arts. 183, 208 e 201
- v. arts. 265 – IV, “b”
- suspensividade da resolução do processo e não dos atos do processo em si, propriamente ditos.
- Desde que requeridas antes da decisão de saneamento (CPC 331 caput), a expedição de precatória ou rogatória (CPC 201) suspendem a resolução do processo e não o seu andamento propriamente dito, como dá a impressão o CPC 265 IV b, até o prazo máximo de um ano (CPC 265 § 5o).



Art. 339 -
Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.

Ver CPC, art. 399, I.
- dever cívico


Art. 340 -
Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte:
I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;
II - submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária;
III - praticar o ato que lhe for determinado.

Ver CPC, arts. 342 e 440;
Ver CF, art. 5º, II.

- O termo “parte” deve ser entendido no sentido amplo, ou seja, toda aquela modalidade de terceiro que intervém no processo.
- Consagra o princípio da probidade processual, os quais cânones estão praticamente assentados no art. 14 do CPC.
- além de direitos a parte tem o dever
- depoimento pessoal – v. art. 342/3
- v. art. 440


Art. 341 -
Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:
I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;
II - exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.

Ver CPC, arts. 360 a 363;
Ver CF, art. 5º, XIV;
Ver Código Penal, art. 154;
Ver Lei nº 4.215/63, art. 89, XIX;
Ver Lei nº 5.250/67, art. 71;
Ver Lei nº 8.112/90, art. 116, V, "a";
Ver Lei nº 8.021/90, art. 8º.

- O processo civil cuida de interesses privados, cuja satisfação interessa ao Estado.

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