PROVA DOCUMENTAL
Documento é a coisa representativa de um fato e destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo, reproduzindo-o em juízo.
“Na vida brasileira da atualidade, nos documentos se retrata toda a vida do cidadão. Essa preocupação, que talvez devemos à formação lusitana (e latina, em geral) chega a ser excessiva, a ponto de vigorar a errada concepção de que sem documento nada se prova ou de que o documento é a única prova válida. Os excessos dessa mentalidade estão hoje sendo combatidos pelo Programa Nacional de Desburocratização ‘que dentre outras coisas tenta substituir o documento supérfluo pela palavra da pessoa que, até prova em contrário, deve merecer fé.’” (Vicente Greco Filho)
- Documento nem sempre é papel escrito, mas todo objeto do qual se extraem fatos, como uma pedra, fita magnética, filme, etc.
- CHIOVENDA: Documento é “toda representação material destinada e idônea a reproduzir uma dada manifestação do pensamento.” (Instituições)
- Publicações e particulares, segundo sua origem.
- “No documento é importante distinguir a sua autenticidade da sua veracidade. A autenticidade se refere à integridade formal do documento, à sua materialidade; a veracidade se refere ao conteúdo, à sua conformidade com a verdade. O doc. pode ser autêntico, mas não será veraz, padecendo de falsidade ideológica. O vício de autenticidade é falsidade material.” (Vicente Greco Filho, p. 195/6)
- É possível dividir tais normas em cinco grupos: 1)- s/ docs. públicos; 2)- s/ docs. particulares; 3)- s/ docs. especiais; 4)- s/ cópias e 5)- s/ a fé que emana dos documentos.
FORÇA PROBANTE DOS DOCUMENTOS
Art. 364 -
- Goza da presunção de veracidade, em princípio.
- Faz prova da formação das declarações das partes e não da sua eficácia.
Art. 365 -
- originais ou cópias.
- As cópias podem ser:
a)- traslado: cópia fiel do original;
b)- certidão: cópia de um traslado;
c)- pública-forma: cópia literal avulsa do documento;
d)- registro: cópia feita ou escrita em alguns dos livros de notas públicas, especialmente destinado para esse fim;
e)- estrato e cópia comum: cópia parcial de um documento.
Art. 366 -
- Adoções, contrato constitutivo e traslativos de direitos reais de valor superior a 10 mil.
- art. 134 e 129 CC
Art. 367 -
- Possibilidade de conversão
- Condições do interesse particular
Art. 368 -
Art. 369 -
- abonação não o autentica
- Ganha presunção absoluta de autenticidade, tanto quanto o doc. público, aplicando-se nesses casos as regras sobre os docs. públicos.
- “Autêntico, etimologicamente, quer dizer, que faz autoridade; mas em direito processual, autenticidade significa a certeza de que o autor do doc. é a pessoa indicada, 'a certeza da proveniência do documento do autor indicado', no dizer de CARNELUTTI.” (A Prova no Processo – Milhomens, Jônatas, p. 370)
Art. 370 -
Art. 371 -
- Autoria do documento
- autor intelectual
- autor material – quem encheu o cheque ou fez a escritura.
Art. 372 -
- Ato de reconhecimento do doc.
- expressa ou tácita/ total ou parcial
- ônus da prova p/ erro, dolo ou coação
- argüido vício – susta-se o andamento do feito (art. 265, IV, “a”)
- Reconhecida a autenticidade ou veracidade pode-se suscitar o incidente de falsidade (art. 390), ou que se proponha ação de anulação e se trânsita em julgado, a ação rescisória (art. 485, III ou VI ou VII ou IX)
Art. 373 -
- O ônus da prova é daquele que se aproveita do documento.
Art. 374 -
Art. 375 -
Art. 376 -
Art. 377 -
Art. 378 -
Art. 379 -
Art. 380 -
Art. 381 -
Art. 382 -
Art. 383 -
Art. 384 -
- Fotocópia - sem autenticação – 383 e 385
Art. 385 -
- conferência com escrivão, perito se necessário.
Art. 386 -
- Ponto essencial – onde são lançados os requisitos essenciais do documento:
- entrelinha é o escrito que se faz entre as linhas normais do documento; emenda é a alteração ou complemento de expressões ou palavras, observadas pela falta de seqüência na escrita; borrão é a mancha de tinta ou de outra substância que mascara o escrito; e cancelamento é a supressão de parte do documento, por simples operação de apagamento ou rasura.
Art. 387 -
- A declaração judicial da falsidade pode se dar por três vias:
a)- por ação principal e autônoma (art. 4o, n. II);
b)- no curso no procedimento – ação incidental de argüição de falsidade e
c)- por ação criminal – art. 485, n. VI CPCivil – rescisória.
- “Há divergência quanto à possibilidade ou não da argüição de falsidade em se tratando de falsidade ideológica, também chamada intelectual ou moral. Segundo o entendimento predominante, porém o incidente de falsidade somente se verifica em relação à falsidade material (v.g., quando se preenche abusivamente documento assinado em branco ou quando se altera cláusula, palavra ou termo de um contrato).” (SÁLVIO).
Art. 388 -
- Ônus da prova – art. 389
- A falsidade de assinatura (art. 388, I) distingue-se da falsidade de documento (arts. 387, I e II e 388, II), dispensando o incidente de falsidade.
- Assinado em branco
- § único – abusivamente preenchido.
Art. 389 -
- Matéria mal regulamentada pelo Cód. 39 – 333
- A antecipação das despesas será apela parte que tem o ônus da prova, a saber, a parte que apresentou o documento, e não do que contestou a assinatura (a respeito, Ernane Fidélis, “Comentários”, Forense).
ARGUIÇÃO DE FALSIDADE
Art. 390 -
- Argüi-se a falsidade:
a)- em ação autônoma; (art. 4o, II)
b)- em ação criminal, como prejudicial e fundamento da ação rescisória (art. 485, n. VI); e
c)- em incidente de falsidade.
- Oportunidade: no prazo da contestação ou em dez dias da juntada do documento.
- O fato de a lei permitir que o incidente de falsidade seja suscitado a qualquer momento não autoriza a sua propositura após o 10o dia depois de produzido o documento.
- Legitimidade para o exercício – parte contrária.
- Terceiro estranho argüi em ação autônoma (art. 4o, n. II) que também suspende o processo (art. 265, IV, letra ‘b’)
- Se existe trânsito em julgado com base em doc. falso, somente terá cabimento a ação rescisória (art. 485, VI)
- Argüi-se a falsidade material de documento particular e de documento público a falsidade material e a ideológica.
Art. 391 -
- Na contestação da reconvenção
- Antes de finda a instrução: por petição (salvo qdo. argüida na contestação), com fundamentação e pedido de sentença declaratória de falsidade do doc. e processa-se dentro dos autos.
- Pode ser argüida no procedimento sumário.
- Objetivo: declarar falsidade do doc. em sentença.
- A introdução de entrelinha ou preenchimento abusivo é falsidade material e física.
Art. 392 -
- A intimação se dará na pessoa do procurador.
- O Juiz nomeia perito ao receber a inicial do incidente ou depois de responder.
- Resposta deve ser fundamentada.
- É omisso quanto à falta de resposta e diante do silêncio da parte que produziu documento, não se aplica os efeitos da revelia.
- O Cód. Português encerrava o incidente com o desentranhamento do documento. O objetivo de não permitir o desentranhamento é ter declarada a falsidade.
Art. 393 -
- A abertura dos debates encerra a instrução (art. 454)
- Em qualquer hipótese suspende o principal.
- Documentos oferecidos com apelação ou agravo de instrumento. No agravo conhece do incidente – despacho que mantém a decisão agravada.
- “No tribunal o incidente e falsidade será processado perante o relator que após instruí-lo, ordenando as provas requeridas (pericial e outras), intimando a parte que produziu o documento a responder no prazo de dez dias, mandará de volta ao juízo de primeiro grau para o julgamento.” (Elza Spanó Teixeira, CPC – Ed. LTr, p. 180)
“2. Incidente em segundo grau. Atribui o art. 393 competência funcional ao relator de eventual recurso para o processamento do incidente de falsidade em segundo grau, o que entretanto não o desnatura como ação declaratória incidental; obviamente também perante o relator será processada a argüição se suscitada no âmbito de processo de competência originária do tribunal.
Em ambos os casos, a competência é apenas para o processamento (em autos apensados), não se atribuindo ao relator poderes para decisão monocrática acerca da matéria; a apreciação do incidente se dará pelo colegiado ao qual atribuído o julgamento do recurso ou da causa. Havendo outrossim necessidade de produção de provas durante o processamento do incidente, poderão ser presididas pelo próprio tribunal ou, por analogia ao art. 492 do CPC, delegadas a órgão judicial de primeiro grau (no caso de incidente em recurso, o próprio juízo que apreciou a causa em primeira instância).
A competência do tribunal para o processamento e julgamento aplica-se quer o documento tenha sido apresentado perante o próprio tribunal, quer ainda perante o juiz da causa, bastando de toda forma que integre recurso a ser apreciado pelo tribunal; normalmente, o problema se verificará em sede de apelação, caso com o recurso se aleguem fatos novos (CPC, art. 517) ou de qualquer forma se admitam documentos não apresentados durante o processamento regular da causa. Deve o juiz, quando o caso, se abster de deliberar sobre o recebimento, relegando-se ao próprio tribunal o juízo de admissibilidade formal (é o que se dará se o documento impugnado vier com razões de apelação; o prazo de dez dias para o apelado terminará antes daquele destinado às contra-razões recursais, e dessa forma o incidente forçosamente será apresentado antes da remessa dos autos à instância superior).
Pode também ser oferecido o incidente de falsidade relativamente a agravo de instrumento, mas apenas na hipótese de apresentação com esse de documentos novos (CPC, art. 525); já quanto à mera reprodução, a título de peças necessárias ou obrigatórias, das peças constantes nos autos principais, o caso será de singela autenticação ou conferência, para efeito de fiscalização da regularidade do instrumento, devendo entretanto todo e qualquer questionamento substancial em torno dos documentos reproduzidos, por já constarem dos autos, ser feito perante o próprio Juízo originário.
Observar-se-á, no tribunal, o que dispõe o art. 392, quer quanto à impugnação, quer no tocante a possibilidade de retirada do documento inquinado de falso, julgando-se o incidente, preferencialmente, com o próprio recurso, e como tema prejudicial ao mérito desse, como dito nos comentários ao art. 394.”
- Fábio Tabosa - (Código de Processo Civil Interpretado. Coordenador Antonio Carlos Marcato. São Paulo. Editora Atlas. 2004. Págs. 1202, 1203).
Art. 394 -
- Medida de economia processual. A suspensão do processo evita não prejudicar o prosseguimento.
Art. 395 -
- Sentença meramente declaratória.
- Que faz coisa julgada é pacífica a doutrina. Discute-se se os efeitos do julgado se produzem apenas entre as partes ou “erga omnes”. CHIOVENDA entende ser “erga omnes”
- Procedente a argüição, cessa a fé do documento.
- Se restaurado – art. 386.
- Será sempre a sentença que resolve a ação principal que também deverá resolver a incidente de falsidade, como ocorre com a reconvenção e com a declaratória incidental, pouco importando tenha sido requerido antes ou depois de encerrada a instrução.
- “Nada obstante, caso o incidente seja julgado antes da ação principal, este ato será decisão interlocutória, pois o processo ainda não se terá encerrado, cabendo contra esse ato o recurso de agravo.” (Nery, 791)
DA PRODUÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL
Art. 396 -
- Momentos da proposição, deferimento e produção.
- Produção: pelo autor com a inicial e pelo réu com a resposta.
- Exceções: a)- art. 397
b)- art. 399, ns I e II
c)- art. 355 (prova em poder da parte contrária) e art. 360 (em poder de terceiro)
- Art. 284, § único – para autor e para réu por interpretação analógica e pelo princípio da igualdade que se deve dispensar às partes.
Art. 397 -
Simpósio de Processo Civil (Curitiba, 1975), concl. XXXIII (maioria): “É possível a juntada de documentos, que não sejam novos, após a inicial e a contestação”.
- Documento novo não é necessariamente apenas aquele feito depois de articulados os fatos, mas aquele que a parte consegue depois de articulados os fatos.
- Não é documento novo o que existe em notas de tabelião antes da inicial.
Art. 398 -
- Consagra os princípios da contrariedade e da publicidade. As partes fiscalizam-se reciprocamente.
- Prazo: 5 dias.
- Finalidade:
a)- argüir extemporaneidade;
b)- argüir impertinência;
c)- verificar o mérito do doc.;
d)- oferecer contra prova; e
e)- argüir vícios (arts. 372, 386 e 390).
- Pode causar nulidade da decisão a ausência da determinação para a manifestação da parte contrária à que produzir. O artigo tem tom imperativo.
Art. 399 -
- v. art. 339 – colaborar com o P. Judiciário.
- O poder de requisição pode ser exercido a requerimento da parte ou de ofício.
- A requisição é admissível para instruir até inicial – provar diligência infrutífera da tentativa de obter o doc. requisitado.
- A requisição deve ser admitida quando restar provada a recusa injustificada pela repartição pública ou quando o fornecimento pela própria repartição pública se der depois do prazo da produção. O interessado deverá fazer prova desses dois fatos: recusa ou fornecimento após o prazo da produção.
- Precisa ser documento necessário (n. I)
- Requisição – prazo suspensivo (doc. necessário) ou não suspensivo.
- Qdo. União, Estado ou Município forem partes e sonegarem docs. públicos, ofendem o princípio da igualdade entre os litigantes.
- Art. 5o, § 34, b, CF.
- Os artigos 198 e 199 da lei no 5.172, de 25/10/1966 (Código Tributário Nacional) prevê a negativa de informações protegidas por sigilo fiscal. A portaria no 580, de 12/06/01, da Secretaria da Receita Federal (SRF) estabelece procedimentos para preservar o caráter sigiloso de informações protegidas por sigilo fiscal, nos casos de fornecimentos admitidos em lei.
domingo, 20 de setembro de 2009
quinta-feira, 17 de setembro de 2009
Exibição de documento ou coisa
DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA
Art. 355 -
- Tem caráter de ação a pretensão de exibição de doc. ou coisa manifestada por um litigante.
- Ação de exibição pode ser:
a)- preparatória – de natureza cautelar e regulada pelos arts. 844/845;
b)- incidental – prova de um fato em lide pendente;” (José da Silva Pacheco, Direito Processual Civil)
c)- autônoma
- art. 341, II, CPCivil
- Existe necessidade do interesse processual. Não pode ser de ofício (Amaral Santos). Fadel e J.C.Barbosa Moreira entendem que pode, em face do disposto no art. 130.
- Legitimidade ativa e passiva – qualquer das partes e terceiros intervenientes, tais como assistentes e opoentes.
Art. 356 -
- Requisitos:
a)- individuação: externa, características interna; pode-se fazer prova no curso do feito;
b)- finalidade: relato alegando nexo – indeferimento.
c)- circunstâncias de posse: alegar e provar posteriormente.
Art. 357 -
- Posições do requerido:
a)- exibe;
b)- não exibe, nem responde; (art. 359, I)
c)- responde, negando possuir, inexistência, perda ou perecimento da coisa ou do documento;
d)- responde negando obrigação de exibir por faltar ao reqte. causa ou interesse (art. 363)
- A parte será intimada posto que já figura na relação processual, mas se a exibitória for contra terceiro este será citado.
Art. 358 -
I - 656 – § único e 991, IV. – v.g. – detentor de testamento cerrado.
II - princípio da comunhão da prova
III - art. 218, Cód. 39, – contrato de uma só cópia.
“O documento considerar-se-á comum às pessoas cujas relações jurídicas forem nele determinadas e àqueles em cujo interesse houver sido elaborado.” (§ único do art. 218 do Cod.39)
Art. 359 -
- Cominação
- “Segundo Ernanes Fidélis ("Comentários" Forense), a decisão prevista neste artigo não deve ser proferida isoladamente; 'o momento próprio para o juiz se pronunciar sobre o incidente é sempre o da sentença final’.” (Sálvio)
- Caso o juiz decida antes, aduza-se, seu pronunciamento terá a natureza de decisão interlocutória.
Art. 360 -
- requisitos – art. 356, também para a incidental contra terceiro.
- corre em apenso (jurisprudência minoritária: dentro do mesmo processo) e deve ter procedimento sumário.
- Vicente Greco Filho acha conveniente a sua autuação em apenso “a fim de que possa ganhar autonomia procedimental, sem tumultuar o processo principal, mesmo porque a parte contrária nada tem de ver com a exibição.” O principal ficará suspenso (art. 265, IV, “b”)
Art. 361 -
- Aplicação de ato de constrição e não admitir como verdadeiros os fatos que seriam objeto de prova.
- Posições: exibe, nega posse ou obrigação.
- Resolve com sentença e recurso de apelação.
Art. 362 -
- Conteúdo da sentença
a)- que o requerido proceda ao depósito
b)- que o reqte. o reembolse das despesas
- Sanções: crime capitulado no art. 330 do CPenal (pena de 15 dias a 6 meses e multa de 200 a 2000 cruzeiros)
- Desobedecido o depósito procede-se a expedição do mandado de busca e apreensão do doc. ou da coisa.
Art. 363 -
- Os motivos serão formulados por ocasião da resposta do pedido e serão livremente apreciados pelo juiz.
- Dever de colaboração com o Poder Judiciário
- Exibição em segredo de justiça – art. 347/406
Motivos:
I e II – violação de negócio da própria família e dever de honra;
III – perigo de ação penal;
IV – segredo profissional. CPenal, art. 154, constitui crime violar segredo profissional.
V – Além dos motivos elencados podem existir outros que ficarão sob a análise jurisdicional.
DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA
Art. 355 -
- Tem caráter de ação a pretensão de exibição de doc. ou coisa manifestada por um litigante.
- Ação de exibição pode ser:
a)- preparatória – de natureza cautelar e regulada pelos arts. 844/845;
b)- incidental – prova de um fato em lide pendente;” (José da Silva Pacheco, Direito Processual Civil)
c)- autônoma
- art. 341, II, CPCivil
- Existe necessidade do interesse processual. Não pode ser de ofício (Amaral Santos). Fadel e J.C.Barbosa Moreira entendem que pode, em face do disposto no art. 130.
- Legitimidade ativa e passiva – qualquer das partes e terceiros intervenientes, tais como assistentes e opoentes.
Art. 356 -
- Requisitos:
a)- individuação: externa, características interna; pode-se fazer prova no curso do feito;
b)- finalidade: relato alegando nexo – indeferimento.
c)- circunstâncias de posse: alegar e provar posteriormente.
Art. 357 -
- Posições do requerido:
a)- exibe;
b)- não exibe, nem responde; (art. 359, I)
c)- responde, negando possuir, inexistência, perda ou perecimento da coisa ou do documento;
d)- responde negando obrigação de exibir por faltar ao reqte. causa ou interesse (art. 363)
- A parte será intimada posto que já figura na relação processual, mas se a exibitória for contra terceiro este será citado.
Art. 358 -
I - 656 – § único e 991, IV. – v.g. – detentor de testamento cerrado.
II - princípio da comunhão da prova
III - art. 218, Cód. 39, – contrato de uma só cópia.
“O documento considerar-se-á comum às pessoas cujas relações jurídicas forem nele determinadas e àqueles em cujo interesse houver sido elaborado.” (§ único do art. 218 do Cod.39)
Art. 359 -
- Cominação
- “Segundo Ernanes Fidélis ("Comentários" Forense), a decisão prevista neste artigo não deve ser proferida isoladamente; 'o momento próprio para o juiz se pronunciar sobre o incidente é sempre o da sentença final’.” (Sálvio)
- Caso o juiz decida antes, aduza-se, seu pronunciamento terá a natureza de decisão interlocutória.
Art. 360 -
- requisitos – art. 356, também para a incidental contra terceiro.
- corre em apenso (jurisprudência minoritária: dentro do mesmo processo) e deve ter procedimento sumário.
- Vicente Greco Filho acha conveniente a sua autuação em apenso “a fim de que possa ganhar autonomia procedimental, sem tumultuar o processo principal, mesmo porque a parte contrária nada tem de ver com a exibição.” O principal ficará suspenso (art. 265, IV, “b”)
Art. 361 -
- Aplicação de ato de constrição e não admitir como verdadeiros os fatos que seriam objeto de prova.
- Posições: exibe, nega posse ou obrigação.
- Resolve com sentença e recurso de apelação.
Art. 362 -
- Conteúdo da sentença
a)- que o requerido proceda ao depósito
b)- que o reqte. o reembolse das despesas
- Sanções: crime capitulado no art. 330 do CPenal (pena de 15 dias a 6 meses e multa de 200 a 2000 cruzeiros)
- Desobedecido o depósito procede-se a expedição do mandado de busca e apreensão do doc. ou da coisa.
Art. 363 -
- Os motivos serão formulados por ocasião da resposta do pedido e serão livremente apreciados pelo juiz.
- Dever de colaboração com o Poder Judiciário
- Exibição em segredo de justiça – art. 347/406
Motivos:
I e II – violação de negócio da própria família e dever de honra;
III – perigo de ação penal;
IV – segredo profissional. CPenal, art. 154, constitui crime violar segredo profissional.
V – Além dos motivos elencados podem existir outros que ficarão sob a análise jurisdicional.
quarta-feira, 16 de setembro de 2009
Depoimento pessoal e confissão
DO DEPOIMENTO PESSOAL
Art. 342 -
Conceito: “Depoimento pessoal é ato processual destinado ao interrogatório das partes em Juízo.” (Frederico Marques).
- “O depoimento pessoal não é prova, sim, e apenas meio de prova. Prova será a confissão dele resultante.” (Amaral Santos)
CARACTERÍSTICAS:
a)- pode ser requerido pela parte (depoimento pessoal) ou determinado pelo juiz (interrogatório) - (art. 130 e 342/3)
b)- depoimento pessoal só quando for parte; visa confissão e não pode depor por procuração – art. 349, § único. A confissão pode ser feita por procurador.
c)- objeto – são os fatos da causa, não o direito
d)- só existe confissão nas declarações voluntariamente feitas.
Art. 343 -
- É necessário fazer a intimação pessoal. Se da intimação não constar a advertência mencionado no § 1o, não haverá pena de confissão.
- Residindo a parte em outra comarca, o seu depoimento será tomado através de carta precatória, rogatória ou de ordem (art. 201)
- Depoimento pessoal é ato personalíssimo e, a parte não pode ser representada por terceiro, mesmo que seja o seu advogado (não se aplica aqui o art. 38).
A jurisprudência tem aceitado o depoimento pessoal de representante legal de pessoa jurídica, desde que seja um membro da diretoria e tenha conhecimento dos fatos. Se aceita também o depoimento pessoal de representante legal de pessoa jurídica, por carta de preposição, desde que o outorgante da carta de preposição se responsabilize pelas declarações do preposto.
Art. 344 -
- Interrogatório, qualificação, parte no processo, compromisso com a verdade, sem entretanto, existir pena por falso testemunho, sem sanções. Mas não pode haver uma versão acintosa à dada aos autos.
a)- será sempre oral – art. 346 – pode ser redigido (413)
b)- tomado pelo juiz – art. 416
c)- reduzido a termo – art. 417
Art. 345 -
- Recusa a depor tem sanções e conseqüências no art. 343, §§ 1o e 2o.
- comparece para depor e emprega evasivas
- silêncio implica confissão
- não se lembrar de nada e considerado confissão
- Motivos justificados para não aplicar a confissão (desconhecer racionalmente fatos da causa – estar de férias, ser empregado, não ser dono do veículo, etc.)
Art. 346 -- não poderá ser apresentada por procurador
- visa resguardar dois princípios: o do contraditório ou da contrariedade (fatos articulados) e o da oralidade (não se faz por escritos preparados)
- breves notas podem ser consultadas
Art. 347 -
- exceções ao dever de depor: a)- fatos criminosos e b)- sigilosos – psiquiatra, advogado, etc.
- a exceção se refere apenas ao inc. II. Ainda que a ação verse sobre filiação etc., a pessoa que deve guardar segredo pode recusar.
- Sobre sigilo , v. art. 154 – C.Penal, lei n. 5250/67 (art. 71) e lei n. 4595/64.
CONFISSÃO
Conceito: “É a declaração que uma parte faz da verdade dos fatos que a um tempo lhe são desfavoráveis e favoráveis ao adversário.” (Amaral Santos)
Os REQUISITOS da confissão são:
1. capacidade do confitente (elemento subjetivo)
2. ânimo de se confessar (elemento subjetivo)
3. objeto hábil – os fatos da causa (elemento objetivo)
MODALIDADES:
1. pura e simples – é a que não apresenta qualquer dificuldade. V. conceito de confissão
2. qualificada – “quando a parte reconhece o fato alegado pelo adversário, mas acrescenta alguma qualidade ou circunstância que modifica essencialmente a natureza do fato .”(Jônatas Milhomens).
3. complexa ou conexa – “é aquela por meio da qual a parte, embora reconheça a verdade do fato alegado pelo adversário, afirma, por sua vez, um fato novo distinto do fato da causa, que vem destruir ou modificar os efeitos deste.” (Jônatas Milhomens)
4. composta ou com acréscimo – composta ou “... com acréscimo de fato diverso é aquela em que há reconhecimento do fato, mas correlatamente há dedução de fato novo essencialmente diverso do confessado’ (v.g., ‘confesso ser devedor da importância que me é cobrada, mas alego me dever o autor importância maior decorrente de outra relação jurídica’)” (Jônatas Milhomens)
Art. 348 -
- Traz conceito, distinguindo de admissão pela não impugnação ou pelo silêncio.
“Confissão e reconhecimento jurídico do pedido. Confissão é meio de prova, capaz de levar o julgador a forma opinião sobre o que está para seu julgamento. É diferente do reconhecimento jurídico do pedido, este sim, muito mais amplo e também de evidente natureza negocial, cuja conseqüência é a extinção do processo com julgamento do mérito (CPC 269 II), não se caracterizando como meio de prova. O objeto da confissão são os fatos capazes, eventualmente, de dar procedência ao pedido da parte contrária. Ao confessar um fato a parte pode pretender simplesmente que o reconhecimento de sua veracidade favoreça também seu interesse. O objeto do reconhecimento é o próprio direito pleiteado pelo autor. A confissão de um fato nem sempre produz, contra o confitente, a perda da demanda, ao passo que o reconhecimento jurídico do pedido, verificados todos os pressupostos para sua validade e eficácia conduz sempre à procedência do pedido em favor do autor (CPC 269 II). A confissão pode ser efetuada por qualquer das partes, ao passo que o reconhecimento é ato privativo do réu.” (Nery, 773/4)
Art. 349 -
- Judicial é aquela que se faz em juízo, segundo os modos previstos em lei. Pode se dar:
1. por petição – espontânea
2. por depoimento pessoal – provocada
- Lavrar termo – novidade do Cód. 73
- pode ser na resposta (contestação) ou na audiência depois do depoimento
- A espontânea pode ser por procurador com poderes especiais para confessar (§ único)
- V. art. 38 CPC
Art. 350 -
- faz prova contra o confitente e seus herdeiros
- contra terceiros é mero testemunho ou depoimento.
- não atinge litisconsorte (art. 48)
- assentimento do cônjuge (art. 10)
Art. 351 -
- “Direitos indisponíveis. São assim considerados os que versam sobre os direitos fundamentais do homem, como a saúde, a vida, a liberdade, a cidadania, o estado familiar, nacional, social da pessoa. Evidência dessa proibição está contida no CC 346.” (Nery 775)
- v. art. 320, II
Art. 352 -
- Regra geral – “A confissão é irretratável, desde que não possua vícios.”
“Erro consiste no juízo incorreto acerca de uma coisa, de um fato, de uma pessoa, derivado da ignorância ou do imperfeito conhecimento da realidade, das circunstâncias concretas ou dos princípios jurídicos aplicáveis.” (Gonçalves Cunha)
- Será revogada:
a)- por ação anulatória ou revocatória da confissão – conexão com a ação principal onde foi feita.
b)- por rescisória – como único fundamento de defesa.
- Legitimidade – confitente e herdeiros se iniciada a ação pelo confitente.
Art. 353 -
- Judicial e extrajudicial
Art. 354 -
Admite-se a divisibilidade, como exceção:
1. Como fundamento da defesa: o réu contesta nada dever ao autor. Em depoimento pessoal diz que tomou empréstimo mas pagou. Pode ser dividida, dando-se valor ao fato de ser devida.
2. Como reconvenção: o réu confessa dever determinada quantia ao autor, mas ser ele credor de quantia, que poderia ser objeto de reconvenção, e que não foi. Pode ser dividida. Pouco importa tenha havido, no primeiro ou no segundo exemplo, o exercício da defesa alegando o pagamento ou o crédito para a compensação, se é certo a parte do depoimento que versa sobre esses temas (pagamento ou a existência do crédito) não tem força probante.
- A parte afirma que se obrigou no contrato mas que o fez em completo estado de alienação mental (fundamento de defesa) ou ainda impelido por erro, dolo ou coação (fundamento da reconvenção)
- “Cisão da confissão. Ao confessar um fato a parte pode pretender simplesmente que o reconhecimento de sua veracidade favoreça também seu interesse, aduzindo fatos novos que possam corroborar suas alegações.” (Nery 776)
Art. 342 -
Conceito: “Depoimento pessoal é ato processual destinado ao interrogatório das partes em Juízo.” (Frederico Marques).
- “O depoimento pessoal não é prova, sim, e apenas meio de prova. Prova será a confissão dele resultante.” (Amaral Santos)
CARACTERÍSTICAS:
a)- pode ser requerido pela parte (depoimento pessoal) ou determinado pelo juiz (interrogatório) - (art. 130 e 342/3)
b)- depoimento pessoal só quando for parte; visa confissão e não pode depor por procuração – art. 349, § único. A confissão pode ser feita por procurador.
c)- objeto – são os fatos da causa, não o direito
d)- só existe confissão nas declarações voluntariamente feitas.
Art. 343 -
- É necessário fazer a intimação pessoal. Se da intimação não constar a advertência mencionado no § 1o, não haverá pena de confissão.
- Residindo a parte em outra comarca, o seu depoimento será tomado através de carta precatória, rogatória ou de ordem (art. 201)
- Depoimento pessoal é ato personalíssimo e, a parte não pode ser representada por terceiro, mesmo que seja o seu advogado (não se aplica aqui o art. 38).
A jurisprudência tem aceitado o depoimento pessoal de representante legal de pessoa jurídica, desde que seja um membro da diretoria e tenha conhecimento dos fatos. Se aceita também o depoimento pessoal de representante legal de pessoa jurídica, por carta de preposição, desde que o outorgante da carta de preposição se responsabilize pelas declarações do preposto.
Art. 344 -
- Interrogatório, qualificação, parte no processo, compromisso com a verdade, sem entretanto, existir pena por falso testemunho, sem sanções. Mas não pode haver uma versão acintosa à dada aos autos.
a)- será sempre oral – art. 346 – pode ser redigido (413)
b)- tomado pelo juiz – art. 416
c)- reduzido a termo – art. 417
Art. 345 -
- Recusa a depor tem sanções e conseqüências no art. 343, §§ 1o e 2o.
- comparece para depor e emprega evasivas
- silêncio implica confissão
- não se lembrar de nada e considerado confissão
- Motivos justificados para não aplicar a confissão (desconhecer racionalmente fatos da causa – estar de férias, ser empregado, não ser dono do veículo, etc.)
Art. 346 -- não poderá ser apresentada por procurador
- visa resguardar dois princípios: o do contraditório ou da contrariedade (fatos articulados) e o da oralidade (não se faz por escritos preparados)
- breves notas podem ser consultadas
Art. 347 -
- exceções ao dever de depor: a)- fatos criminosos e b)- sigilosos – psiquiatra, advogado, etc.
- a exceção se refere apenas ao inc. II. Ainda que a ação verse sobre filiação etc., a pessoa que deve guardar segredo pode recusar.
- Sobre sigilo , v. art. 154 – C.Penal, lei n. 5250/67 (art. 71) e lei n. 4595/64.
CONFISSÃO
Conceito: “É a declaração que uma parte faz da verdade dos fatos que a um tempo lhe são desfavoráveis e favoráveis ao adversário.” (Amaral Santos)
Os REQUISITOS da confissão são:
1. capacidade do confitente (elemento subjetivo)
2. ânimo de se confessar (elemento subjetivo)
3. objeto hábil – os fatos da causa (elemento objetivo)
MODALIDADES:
1. pura e simples – é a que não apresenta qualquer dificuldade. V. conceito de confissão
2. qualificada – “quando a parte reconhece o fato alegado pelo adversário, mas acrescenta alguma qualidade ou circunstância que modifica essencialmente a natureza do fato .”(Jônatas Milhomens).
3. complexa ou conexa – “é aquela por meio da qual a parte, embora reconheça a verdade do fato alegado pelo adversário, afirma, por sua vez, um fato novo distinto do fato da causa, que vem destruir ou modificar os efeitos deste.” (Jônatas Milhomens)
4. composta ou com acréscimo – composta ou “... com acréscimo de fato diverso é aquela em que há reconhecimento do fato, mas correlatamente há dedução de fato novo essencialmente diverso do confessado’ (v.g., ‘confesso ser devedor da importância que me é cobrada, mas alego me dever o autor importância maior decorrente de outra relação jurídica’)” (Jônatas Milhomens)
Art. 348 -
- Traz conceito, distinguindo de admissão pela não impugnação ou pelo silêncio.
“Confissão e reconhecimento jurídico do pedido. Confissão é meio de prova, capaz de levar o julgador a forma opinião sobre o que está para seu julgamento. É diferente do reconhecimento jurídico do pedido, este sim, muito mais amplo e também de evidente natureza negocial, cuja conseqüência é a extinção do processo com julgamento do mérito (CPC 269 II), não se caracterizando como meio de prova. O objeto da confissão são os fatos capazes, eventualmente, de dar procedência ao pedido da parte contrária. Ao confessar um fato a parte pode pretender simplesmente que o reconhecimento de sua veracidade favoreça também seu interesse. O objeto do reconhecimento é o próprio direito pleiteado pelo autor. A confissão de um fato nem sempre produz, contra o confitente, a perda da demanda, ao passo que o reconhecimento jurídico do pedido, verificados todos os pressupostos para sua validade e eficácia conduz sempre à procedência do pedido em favor do autor (CPC 269 II). A confissão pode ser efetuada por qualquer das partes, ao passo que o reconhecimento é ato privativo do réu.” (Nery, 773/4)
Art. 349 -
- Judicial é aquela que se faz em juízo, segundo os modos previstos em lei. Pode se dar:
1. por petição – espontânea
2. por depoimento pessoal – provocada
- Lavrar termo – novidade do Cód. 73
- pode ser na resposta (contestação) ou na audiência depois do depoimento
- A espontânea pode ser por procurador com poderes especiais para confessar (§ único)
- V. art. 38 CPC
Art. 350 -
- faz prova contra o confitente e seus herdeiros
- contra terceiros é mero testemunho ou depoimento.
- não atinge litisconsorte (art. 48)
- assentimento do cônjuge (art. 10)
Art. 351 -
- “Direitos indisponíveis. São assim considerados os que versam sobre os direitos fundamentais do homem, como a saúde, a vida, a liberdade, a cidadania, o estado familiar, nacional, social da pessoa. Evidência dessa proibição está contida no CC 346.” (Nery 775)
- v. art. 320, II
Art. 352 -
- Regra geral – “A confissão é irretratável, desde que não possua vícios.”
“Erro consiste no juízo incorreto acerca de uma coisa, de um fato, de uma pessoa, derivado da ignorância ou do imperfeito conhecimento da realidade, das circunstâncias concretas ou dos princípios jurídicos aplicáveis.” (Gonçalves Cunha)
- Será revogada:
a)- por ação anulatória ou revocatória da confissão – conexão com a ação principal onde foi feita.
b)- por rescisória – como único fundamento de defesa.
- Legitimidade – confitente e herdeiros se iniciada a ação pelo confitente.
Art. 353 -
- Judicial e extrajudicial
Art. 354 -
Admite-se a divisibilidade, como exceção:
1. Como fundamento da defesa: o réu contesta nada dever ao autor. Em depoimento pessoal diz que tomou empréstimo mas pagou. Pode ser dividida, dando-se valor ao fato de ser devida.
2. Como reconvenção: o réu confessa dever determinada quantia ao autor, mas ser ele credor de quantia, que poderia ser objeto de reconvenção, e que não foi. Pode ser dividida. Pouco importa tenha havido, no primeiro ou no segundo exemplo, o exercício da defesa alegando o pagamento ou o crédito para a compensação, se é certo a parte do depoimento que versa sobre esses temas (pagamento ou a existência do crédito) não tem força probante.
- A parte afirma que se obrigou no contrato mas que o fez em completo estado de alienação mental (fundamento de defesa) ou ainda impelido por erro, dolo ou coação (fundamento da reconvenção)
- “Cisão da confissão. Ao confessar um fato a parte pode pretender simplesmente que o reconhecimento de sua veracidade favoreça também seu interesse, aduzindo fatos novos que possam corroborar suas alegações.” (Nery 776)
A revolução da brevidade
Luís Roberto Barroso*
Toda área do conhecimento humano tem a sua beleza, as suas circunstâncias e as suas
dificuldades. O mundo jurídico, tradicionalmente, debate-se com duas vicissitudes:
(a) a linguagem empolada e inacessível; e (b) os oradores ou escribas prolixos, que
consomem sem dó o tempo alheio. Verdade seja dita, no entanto, o primeiro problema
vem sendo superado bravamente: as novas gerações já não falam nem escrevem com a
obscuridade de antigamente.
De fato, em outra época, falar difícil era tido como expressão de sabedoria. Chamar
autorização do cônjuge de “outorga uxória” ou recurso extraordinário de
“irresignação derradeira” era sinal de elevada erudição. Hoje em dia, quem se
expressa assim é uma reminiscência jurássica. Nos dias atuais, a virtude está na
capacidade de se comunicar com clareza e simplicidade, conquistando o maior número
possível de interlocutores. A linguagem não deve ser um instrumento autoritário de
poder, que afaste do debate quem não tenha a chave de acesso a um vocabulário
desnecessariamente difícil.
Essa visão mais aberta e democrática do Direito ampliou, significativamente, a
interlocução entre juristas e tribunais, de um lado, e a sociedade e os meios de
comunicação, de outro. Não se passam dois dias sem que a notícia de algum julgado
importante esteja nas primeiras páginas dos jornais. Pois agora que finalmente
conseguimos nos comunicar com o mundo, depois de séculos falando para nós mesmos,
está na hora de fazermos outra revolução: a da brevidade, da concisão, da
objetividade. Precisamos deixar de escrever e de falar além da conta. Temos de ser
menos chatos.
Conta-se que George Washington fez o menor discurso de posse na presidência dos
Estados Unidos, com 133 palavras. William Harrison fez o maior, com 8.433, num dia
frio e tempestuoso em Washington. Harrison morreu um mês depois, de uma gripe
severíssima que contraiu naquela noite. Se não foi uma maldição, serve ao menos como
advertência aos expositores que se alongam demais. Tenho duas sugestões na matéria.
A primeira importa em cortar na própria carne. Petições de advogados devem ter um
limite máximo de páginas. Pelo menos as idéias centrais e o pedido têm que caber em
algo assim como vinte laudas. Se houver mais a ser dito, deve ser junto como anexo e
não no corpo principal da peça. Aliás, postulação que não possa ser formulada nesse
número de páginas dificilmente será portadora de bom direito. Einstein gastou uma
página para expor a teoria da relatividade. É a qualidade do argumento e não o
volume de palavras que faz a diferença.
A segunda sugestão corta em carne alheia. A leitura de votos extremamente longos,
ainda quando possa trazer grande proveito intelectual para quem os ouve, torna os
tribunais disfuncionais. Com o respeito e o apreço devidos e merecidos – e a
declaração é sincera, e não retórica –, isso é especialmente verdadeiro em relação
ao Supremo Tribunal Federal. Registro, para espantar qualquer intriga, que o
tribunal, sob a Constituição de 1988, vive um momento de virtuosa ascensão
institucional, com sua composição marcada pela elevada qualificação técnica e pelo
pluralismo. Todos os meus sentimentos, portanto, são bons, e o comentário tem
natureza construtiva.
O fato é que, nas sessões plenárias, muitas vezes o dia de trabalho é inteiramente
consumido com a leitura de um único voto. E a pauta se acumula. E o pior: como
qualquer neurocientista poderá confirmar, depois de certo tempo de exposição, os
interlocutores perdem a capacidade de concentração e a leitura acaba sendo para si
próprio. Não há problema em que a versão escrita do voto seja analítica. A
complexidade das questões decididas pode exigir tal aprofundamento. Mas a leitura em
sessão deveria resumir-se a vinte ou trinta minutos, com uma síntese dos principais
argumentos. Ou, em linguagem futebolística, um compacto com os melhores momentos.
A revolução da brevidade tornará o mundo jurídico mais interessante e a vida de
todos nós muito melhor. Quem sabe um dia não chegaremos à capacidade de síntese do
aluno a quem a professora determinou que escrevesse uma redação sobre “religião,
sexo e nobreza”, mas que fosse breve. Seguindo a orientação, o jovem produziu o
seguinte primor de concisão: “Ai meu Deus, como é bom, disse a princesa ainda
ofegante”.
*Advogado do escritório Luís Roberto Barroso & Associados
Luís Roberto Barroso*
Toda área do conhecimento humano tem a sua beleza, as suas circunstâncias e as suas
dificuldades. O mundo jurídico, tradicionalmente, debate-se com duas vicissitudes:
(a) a linguagem empolada e inacessível; e (b) os oradores ou escribas prolixos, que
consomem sem dó o tempo alheio. Verdade seja dita, no entanto, o primeiro problema
vem sendo superado bravamente: as novas gerações já não falam nem escrevem com a
obscuridade de antigamente.
De fato, em outra época, falar difícil era tido como expressão de sabedoria. Chamar
autorização do cônjuge de “outorga uxória” ou recurso extraordinário de
“irresignação derradeira” era sinal de elevada erudição. Hoje em dia, quem se
expressa assim é uma reminiscência jurássica. Nos dias atuais, a virtude está na
capacidade de se comunicar com clareza e simplicidade, conquistando o maior número
possível de interlocutores. A linguagem não deve ser um instrumento autoritário de
poder, que afaste do debate quem não tenha a chave de acesso a um vocabulário
desnecessariamente difícil.
Essa visão mais aberta e democrática do Direito ampliou, significativamente, a
interlocução entre juristas e tribunais, de um lado, e a sociedade e os meios de
comunicação, de outro. Não se passam dois dias sem que a notícia de algum julgado
importante esteja nas primeiras páginas dos jornais. Pois agora que finalmente
conseguimos nos comunicar com o mundo, depois de séculos falando para nós mesmos,
está na hora de fazermos outra revolução: a da brevidade, da concisão, da
objetividade. Precisamos deixar de escrever e de falar além da conta. Temos de ser
menos chatos.
Conta-se que George Washington fez o menor discurso de posse na presidência dos
Estados Unidos, com 133 palavras. William Harrison fez o maior, com 8.433, num dia
frio e tempestuoso em Washington. Harrison morreu um mês depois, de uma gripe
severíssima que contraiu naquela noite. Se não foi uma maldição, serve ao menos como
advertência aos expositores que se alongam demais. Tenho duas sugestões na matéria.
A primeira importa em cortar na própria carne. Petições de advogados devem ter um
limite máximo de páginas. Pelo menos as idéias centrais e o pedido têm que caber em
algo assim como vinte laudas. Se houver mais a ser dito, deve ser junto como anexo e
não no corpo principal da peça. Aliás, postulação que não possa ser formulada nesse
número de páginas dificilmente será portadora de bom direito. Einstein gastou uma
página para expor a teoria da relatividade. É a qualidade do argumento e não o
volume de palavras que faz a diferença.
A segunda sugestão corta em carne alheia. A leitura de votos extremamente longos,
ainda quando possa trazer grande proveito intelectual para quem os ouve, torna os
tribunais disfuncionais. Com o respeito e o apreço devidos e merecidos – e a
declaração é sincera, e não retórica –, isso é especialmente verdadeiro em relação
ao Supremo Tribunal Federal. Registro, para espantar qualquer intriga, que o
tribunal, sob a Constituição de 1988, vive um momento de virtuosa ascensão
institucional, com sua composição marcada pela elevada qualificação técnica e pelo
pluralismo. Todos os meus sentimentos, portanto, são bons, e o comentário tem
natureza construtiva.
O fato é que, nas sessões plenárias, muitas vezes o dia de trabalho é inteiramente
consumido com a leitura de um único voto. E a pauta se acumula. E o pior: como
qualquer neurocientista poderá confirmar, depois de certo tempo de exposição, os
interlocutores perdem a capacidade de concentração e a leitura acaba sendo para si
próprio. Não há problema em que a versão escrita do voto seja analítica. A
complexidade das questões decididas pode exigir tal aprofundamento. Mas a leitura em
sessão deveria resumir-se a vinte ou trinta minutos, com uma síntese dos principais
argumentos. Ou, em linguagem futebolística, um compacto com os melhores momentos.
A revolução da brevidade tornará o mundo jurídico mais interessante e a vida de
todos nós muito melhor. Quem sabe um dia não chegaremos à capacidade de síntese do
aluno a quem a professora determinou que escrevesse uma redação sobre “religião,
sexo e nobreza”, mas que fosse breve. Seguindo a orientação, o jovem produziu o
seguinte primor de concisão: “Ai meu Deus, como é bom, disse a princesa ainda
ofegante”.
*Advogado do escritório Luís Roberto Barroso & Associados
terça-feira, 16 de junho de 2009
Dilemas históricos do procedimento ordinário
Dilemas históricos do procedimento ordinário
Carlos Vicente Coutinho Neto*
Encontramos preocupação reinante com o aspecto temporal da atuação jurisdicional desde a Antigüidade: na mitologia nórdica, Forseti – filho de Balder, o Justo - era deus da justiça, e vivia num palácio de ouro. Sempre que havia alguma disputa entre dois deuses, eles compareciam à presença de Forseti buscando o julgamento. Às vezes, ele falava tanto que os deuses aceitavam suas decisões por puro tédio...
Entre os gregos, a famigerada Têmis – que se tornaria símbolo do Direito – mantinha-se cega para manter a isonomia e carregava a espada do poder coercitivo estatal, equilibrada com a balança da eqüidade. Todavia, o interessante é que, como se observa na “Genealogia dos Deuses” de Hesíodo, Têmis era filha do Caos, irmã da Noite (Nyx) e da Morte (Tânatos). Em seu impulso civilizatório, os helênicos, mais tarde, atribuíram a tutela jurisdicional suprema a Zeus, o rei dos deuses, mais impetuoso, o qual era também responsável pelo trovão e havia assassinado seu pai, o tirânico Cronos, donde se conclui o caráter sumário de suas decisões.
A cristandade medieval observou, outrossim, o princípio da celeridade processual, a seu modo. Os acusados, imersos num lago ou rio, tinham a chance de salvar a si mesmos a nado. Os exaustos morriam afogados, “não tendo sido, portanto, salvos por Deus, e, logo, eram culpados”.
Mais adiante, com a contínua evolução do Direito Natural, defendidas sucessivas teses acerca de sua existência, manutenção e positivação, atingindo inclusive o cerne das mais diferentes constituições a partir da Independência Norte-Americana e da Revolução Francesa, passamos a observar o princípio da celeridade equiparado (mas na verdade subjugado) a outros princípios, tais como o da presunção de inocência e o do due process of law.
O Processo Civil surgiu como ciência autônoma em meados do século XIX, momento histórico em que o pensamento científico estava inserido no ideal do liberalismo, cujo cerne era marcado pelo brocardo laissez faire, laissez passer, (deixe fazer, deixe passar), com o Estado se abstendo de intervir nas relações humanas, atuando apenas para garantir e tutelar a liberdade, a propriedade e a iniciativa econômica. Era o Estado mínimo. Assim, para o sucesso do liberalismo capitalista, fazia-se necessária a figura inerte dos juízes, cuja função se restringia à aplicação lógica da jurisdição, sem quaisquer poderes para intervir na relação litigiosa.
A própria tripartição clássica dos poderes de Montesquieu incentivou tal reserva e distanciamento, por parte do Judiciário, em relação à realidade social, uma vez que cabia ao magistrado a função precípua do cumprimento das leis, pura e simplesmente, sem contudo legar-se-lhe a competência de interpretá-las e adequá-las ao concretismo dos fatos.
Resumindo, a doutrina clássica, sem se dar conta do distanciamento do processo em relação ao direito material, passou a entender que somente a sentença declaratória de mérito, fundada em cognição plena e exauriente, resolveria completamente o litígio, sendo, portanto, os juízos de cognição sumária de natureza provisória e excepcional.
Ocorre que esse padrão procedimental tornou-se insuficiente e inadequado às exigências de uma sociedade de massas que logrou enorme progresso durante o século XX, com o encurtamento das distâncias, modernização das comunicações, que culminaram na instantaneidade das relações inter-humanas, provocando uma transformação sócio-cultural sem precedentes na história, exigindo um processo mais célere, a fim de compor os “novos litígios” que não podem se sujeitar à morosidade do procedimento ordinário, trazendo à tona sua limitação e, mais que isso, sua superação.
Destarte, os provimentos fundados em tutelas de urgência e juízos de verossimilhança foram grandes inovações científicas na seara do processo civil, em combate à lentidão, inadequação e superação do procedimento ordinário como rito padrão. E isto é extremamente necessário, já que o processo não é somente um instrumento técnico, mas, máxime, ético e político.
O procedimento ordinário, baseado quase que exclusivamente no postulado da segurança jurídica, faz com que seja suscitada a desigualdade das partes na relação processual, uma vez que o ônus da demora do processo recai exclusivamente sobre o autor. Foi neste contexto e com tal preocupação que proliferou o afinco excessivo à forma e suas conseqüências imediatas – impunidade, insegurança jurídica, inadimplemento contratual, crises de cunho econômico e social, etc.
O processo tornou-se excessivamente formalista, preterindo a celeridade em detrimento da segurança, entendendo-se a demora do processo como um mal necessário à cognição definitiva do direito, havendo um afastamento da ciência processual em relação ao que se passa na realidade social, promovendo uma inquietação geral que transcende a ciência do Direito, preocupando sociólogos, antropólogos, psicólogos, economistas, políticos e a sociedade como um todo, que pode ser resumida numa indagação fundamental para o estudo da crise do processo, trazida por CAPPELLETTI, qual seja, a de “a que preço e em benefício de quem estes sistemas funcionam?”.
_______________
* advogado do escritório Novaes e Roselli Advogados
(matéria publicada no Migalhas nº 1.530 – de 06/11/06)
Carlos Vicente Coutinho Neto*
Encontramos preocupação reinante com o aspecto temporal da atuação jurisdicional desde a Antigüidade: na mitologia nórdica, Forseti – filho de Balder, o Justo - era deus da justiça, e vivia num palácio de ouro. Sempre que havia alguma disputa entre dois deuses, eles compareciam à presença de Forseti buscando o julgamento. Às vezes, ele falava tanto que os deuses aceitavam suas decisões por puro tédio...
Entre os gregos, a famigerada Têmis – que se tornaria símbolo do Direito – mantinha-se cega para manter a isonomia e carregava a espada do poder coercitivo estatal, equilibrada com a balança da eqüidade. Todavia, o interessante é que, como se observa na “Genealogia dos Deuses” de Hesíodo, Têmis era filha do Caos, irmã da Noite (Nyx) e da Morte (Tânatos). Em seu impulso civilizatório, os helênicos, mais tarde, atribuíram a tutela jurisdicional suprema a Zeus, o rei dos deuses, mais impetuoso, o qual era também responsável pelo trovão e havia assassinado seu pai, o tirânico Cronos, donde se conclui o caráter sumário de suas decisões.
A cristandade medieval observou, outrossim, o princípio da celeridade processual, a seu modo. Os acusados, imersos num lago ou rio, tinham a chance de salvar a si mesmos a nado. Os exaustos morriam afogados, “não tendo sido, portanto, salvos por Deus, e, logo, eram culpados”.
Mais adiante, com a contínua evolução do Direito Natural, defendidas sucessivas teses acerca de sua existência, manutenção e positivação, atingindo inclusive o cerne das mais diferentes constituições a partir da Independência Norte-Americana e da Revolução Francesa, passamos a observar o princípio da celeridade equiparado (mas na verdade subjugado) a outros princípios, tais como o da presunção de inocência e o do due process of law.
O Processo Civil surgiu como ciência autônoma em meados do século XIX, momento histórico em que o pensamento científico estava inserido no ideal do liberalismo, cujo cerne era marcado pelo brocardo laissez faire, laissez passer, (deixe fazer, deixe passar), com o Estado se abstendo de intervir nas relações humanas, atuando apenas para garantir e tutelar a liberdade, a propriedade e a iniciativa econômica. Era o Estado mínimo. Assim, para o sucesso do liberalismo capitalista, fazia-se necessária a figura inerte dos juízes, cuja função se restringia à aplicação lógica da jurisdição, sem quaisquer poderes para intervir na relação litigiosa.
A própria tripartição clássica dos poderes de Montesquieu incentivou tal reserva e distanciamento, por parte do Judiciário, em relação à realidade social, uma vez que cabia ao magistrado a função precípua do cumprimento das leis, pura e simplesmente, sem contudo legar-se-lhe a competência de interpretá-las e adequá-las ao concretismo dos fatos.
Resumindo, a doutrina clássica, sem se dar conta do distanciamento do processo em relação ao direito material, passou a entender que somente a sentença declaratória de mérito, fundada em cognição plena e exauriente, resolveria completamente o litígio, sendo, portanto, os juízos de cognição sumária de natureza provisória e excepcional.
Ocorre que esse padrão procedimental tornou-se insuficiente e inadequado às exigências de uma sociedade de massas que logrou enorme progresso durante o século XX, com o encurtamento das distâncias, modernização das comunicações, que culminaram na instantaneidade das relações inter-humanas, provocando uma transformação sócio-cultural sem precedentes na história, exigindo um processo mais célere, a fim de compor os “novos litígios” que não podem se sujeitar à morosidade do procedimento ordinário, trazendo à tona sua limitação e, mais que isso, sua superação.
Destarte, os provimentos fundados em tutelas de urgência e juízos de verossimilhança foram grandes inovações científicas na seara do processo civil, em combate à lentidão, inadequação e superação do procedimento ordinário como rito padrão. E isto é extremamente necessário, já que o processo não é somente um instrumento técnico, mas, máxime, ético e político.
O procedimento ordinário, baseado quase que exclusivamente no postulado da segurança jurídica, faz com que seja suscitada a desigualdade das partes na relação processual, uma vez que o ônus da demora do processo recai exclusivamente sobre o autor. Foi neste contexto e com tal preocupação que proliferou o afinco excessivo à forma e suas conseqüências imediatas – impunidade, insegurança jurídica, inadimplemento contratual, crises de cunho econômico e social, etc.
O processo tornou-se excessivamente formalista, preterindo a celeridade em detrimento da segurança, entendendo-se a demora do processo como um mal necessário à cognição definitiva do direito, havendo um afastamento da ciência processual em relação ao que se passa na realidade social, promovendo uma inquietação geral que transcende a ciência do Direito, preocupando sociólogos, antropólogos, psicólogos, economistas, políticos e a sociedade como um todo, que pode ser resumida numa indagação fundamental para o estudo da crise do processo, trazida por CAPPELLETTI, qual seja, a de “a que preço e em benefício de quem estes sistemas funcionam?”.
_______________
* advogado do escritório Novaes e Roselli Advogados
(matéria publicada no Migalhas nº 1.530 – de 06/11/06)
segunda-feira, 15 de junho de 2009
Provas - arts. 332 - 341 CPC
DAS PROVAS
“Em face da socialização do Direito e da publicação do processo cada vez mais se busca a verdade real, ampliando-se a liberdade na investigação da prova. Como enfatizou Lessona, em matéria de prova todo o progresso está justamente em substituir a verdade ficta pela verdade real.” (BUZAID, Do ônus da prova, Estudos. Saraiva, 1992. RP 4/227 (direito intertemporal) e 4/231 (nas ações declaratórias negativas).
TEORIA GERAL DA PROVA
1. Conceito. Finalidade. Destinatário da prova.
2. Objeto da prova. Dos fatos a serem provados. Fatos controvertidos. Fatos que não precisam ser provados (334)
3. Do ônus da prova. Repartição. Inversão. (333)
4. O papel do juiz na produção da prova (art. 130).
5. Falta ou insuficiência de provas.
6. Momentos da prova. Proposição. Admissão. Produção.
7. Classificação:
a)- qto. ao objeto: direta – indireta
b)- qto. ao sujeito: pessoal – real
c)- qto. a forma: testemunhal – documental
Conceitos:
Em sentido geral: “Prova é todo e qualquer elemento que possa contribuir para gerar a certeza de um fato.”
Em sentido jurídico: “É o conjunto de elementos de que serve o juiz para formar a convicção sobre os fatos em que se funda a demanda.” (Pedro Batista Martins)
“Prova é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados em processo.” (Moacir Amaral Santos)
“É o conjunto de diversos meios pelos quais a inteligência chega à verdade.” (Bonnier)
“Prova é a soma dos meios produtores da certeza.” (Mitlermaier)
“Prova é todo o meio em condições de obter o resultado assim como o próprio resultado, na pesquisa da verdade.” (Pestana de Aguiar)
A prova tem:
- OBJETO – os fatos da causa
- FINALIDADE – formação da convicção quanto a existência dos fatos da causa
- DESTINATÁRIO – o juiz
- MEIOS ADEQUADOS PARA A PRODUÇÃO
- MÉTODOS – respeito às normas e princípios processuais
“Por princípio da comunhão da prova entende-se que, se a prova está nos autos, ela pertence ao juiz, ao processo, não importando quem a trouxe. À parte incumbe o ônus de provar determinados fatos, mas ao apreciar a prova, não importa quem a apresentou, devendo o juiz levá-la em consideração.” (Vicente Greco Filho – Questões de Direito Processual Civil, p. 209)
“Prova emprestada é a retirada de outro processo, admitindo-se a sua validade contra quem também participou do processo e pôde contraditá-la. A prova emprestada, todavia, submeter-se-á novamente ao crivo do contraditório e terá o seu valor reapreciado pelo juiz da causa em que foi juntada, tendo em vista as novas circunstâncias na segunda ação.” (Greco Filho, cit. p. 210)
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 332 -
Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
CPC, arts. 130, 131, 331;
CF, art. 5º, LVI;
CCB, art. 136.
- “A verdade é como a água: ou é pura ou não é verdade”. (Lopes da Costa)
- meios imorais – confessionário – sigilo profissional
- violação de correspondência ou telefônica.
- “Já se fez, em doutrina, uma distinção entre prova ilegítima e prova ilícita: ilegítima seria a que contraria norma processual, e ilícita a que transgride norma de direito material. Disso decorre que a ilegitimidade se apura no momento da produção da prova no processo e a ilicitude ocorre no momento da colheita da prova, fato que, geralmente, se dá em fase pré-processual ou extraprocessual.(1)”. (Humberto Theodoro Júnior, “A Gravação de Mensagem Telefônica Como Meio de Prova no Processo Civil”, “Boletim Técnico”, publicação da Escola de Advocacia da OAB-MG, vol. 1, no 1, ps. 11/12. (1) – Cf. NUVOLONE: “Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino”, Rio, Dir. Proc., 1966, p.488 e segs; apud GRINOVER, Novas Tendências de direito processual, p. 61)
“Escuta telefônica. Ordem Judicial. Prova ilícita. ‘Não é lícita a prova obtida por meio de escuta telefônica autorizada judicialmente (CF 5o XII) porque ainda não existe lei que regulamente ‘as hipóteses e a forma’ dessa autorização.’ Ordem de HC concedida (JSTF 186/350)” (Nery, 756)
“Gravação feita por quem participou da conversa gravada. Não se cuidando de interceptação telefônica ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada por uma delas, há de ser esta gravação admita como prova em juízo, a teor do CPC 383, independendo a admissibilidade da referida prova do conhecimento de sua formação pela outra parte. (RT 620/151). V.CPC 233, par. ún.” (Nery, 757)
Art. 333 -
O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Ver CPC, arts. 130, 282, VI, 300, 319, 320, 351 e 1.107.
- Núcleo da regulamentação do ônus da prova.
- Prova-se fatos positivos
- Saber se é fato constitutivo, extintivo, modificativo ou impeditivo.
I - fato constitutivo da pretensão do autor
II - inversão do ônus da prova. V.g. contrato para construção de um imóvel, por meio do qual o autor simplesmente alega que o réu não cumpriu o combinado.
“Fato constitutivo é o conjunto de elementos fáticos que, se provado, leva à conseqüência jurídica pretendida pelo autor. A relevância ou não de determinado fato para a produção de certo efeito jurídico é dada pelo direito material, porque nele estão definidas as relações jurídicas e os respectivos fatos geradores de direitos subjetivos.” (Greco Filho, cit. ps. 210/211)
“Fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor é aquele que, a despeito da existência do fato constitutivo, tem, no plano do direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir o direito do autor.” (Greco Filho, cit. p. 211)
Inversão do ônus da prova “consiste na atribuição do ônus de provar à parte que, nos termos das regras gerais do Código, não teria. Invertido o ônus da prova, é possível, por exemplo, atribuir-se ao réu o ônus de provar a inexistência de fato constitutivo do direito do autor.” (Greco Filho, cit. p. 213)
“A Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), em seu art. 6o, VIII, permite a inversão do ônus da prova para beneficiar o consumidor ‘quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou qualquer for ele hipossuficiente segundo as regras ordinárias de experiência’. Tais critérios, entretanto, verossimilhança ou hipossuficiência, não são adequados para determinar a inversão do ônus da prova.” (Greco Filho, cit. p. 213)
Ação declaratória negativa. Quando o mérito da ação declaratória negativa se confundir com o interesse processual, o autor deve apenas provar a situação de fato que o motivou a pedir a tutela jurisdicional (Rosenberg, Beweislast, § 13, II, p. 174), sendo que ao mérito, em sentido estrito, deve ser aplicado o princípio da irrelevância do papel de parte para a distribuição do ônus da prova (Rosenberg, Beeislast, § 13, II, p.175), pois a posição das partes não tem o condão de modificar a realidade dos fatos (Barbi, Coment., 60, 48). Entendendo caber ao autor o ônus da prova na ação declaratória negativa: Micheli, L’onere, 72, 459/460; RP 4/235; Chiovenda, Inst., I, 224. Entendendo caber ao réu o ônus da prova na ação declaratória negativa: Watanabe, RJTJSP 10/13. (Nery, 759)
“Regra geral. Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito.” (Nery, 759)
Art. 334 -
Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
I - Fato notório – É o de conhecimento pleno pelo grupo social onde ele ocorreu ou desperta interesse, no tempo ou no lugar onde o processa tramita e para cujo deslinde sua existência tem relevância. (Nery, 519). São públicos.
II - não faz diferença entre a confissão judicial e a extrajudicial (art. 353, 2a parte)
III - São incontroversos os fatos alegados e não contestados pelo réu, que se presumem verdadeiros (CPC 302 “caput”). Não confundir com revelia, ou melhor, com efeitos da revelia.
a)- fato incontroverso por sua admissão pela parte contrária
b)- fato incontroverso pelo silêncio da parte contrária na contestação
c)- fato incontroverso pelo que se deduz do pronunciamento da parte contrária
d)- fato incontroverso pela sua própria natureza
IV - presunção legal da existência (doc. público) e da veracidade (confissão ficta)
Art. 335 -
Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
Ver CPC, art. 131.
- Este artigo contém um plus em relação ao CPC 126.
- conhecimento do juiz.
- alusão às máximas.
Art. 336 -
Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência.
Parágrafo único. Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.
Ver CPC, arts. 410, 452, e 846 a 851.
- Momento de produção das provas orais.
- princípio da imediatidade e da concentração.
- produzidas na audiência: testemunhal, depoimento e esclarecimentos de perito e assistentes.
- Exceções: impossibilidade física (art. 336 – § único); precatórias ou rogatórias (art. 338) e produção antecipada (art. 846 - 851).
Art. 337 -
A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.
Ver LICC, art. 14.
- Delírio legislativo – “Dá-se o fato, dar-te-ei o direito”.
- O direito não carece de provas, um dos seus requisitos é a obrigatoriedade.
- Todo o território: águas e exterior.
- ninguém se escusa alegando desconhecê-lo.
- Contém duas regras: uma relativa ao objeto da prova e outra referente ao ônus da prova.
- prova do teor e vigência do direito municipal, estadual e estrangeiro.
- consuetudinário – opinião de escritores.
Art. 338 -
A carta precatória e a carta rogatória suspenderão o processo, no caso previsto na alínea b do inciso IV do art. 265 desta Lei, quando tendo sido requeridas antes da decisão de saneamento, a prova nela solicitadas, apresentar imprescindível. (redação do caput determinada pela lei nº 11.280, de 16/02/06)
Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória, não devolvidas dentro do prazo ou concedidas sem efeito suspensivo, poderão ser juntas aos autos até o julgamento final.
CPC, arts. 202 a 212.
- não se trata de carta de amor – v. versos de Fernando Pessoa
“Todas as cartas de amor são
Ridículas.
Não seriam cartas de amor se não fossem
Ridículas.
Também escrevi em meu tempo cartas de amor,
Como as outras,
Ridículas.
As cartas de amor, se há amor,
Têm de ser
Ridículas.
Mas, afinal,
Só as criaturas que nunca escreveram
Cartas de amor
É que são
Ridículas.” (PESSOA, Fernando, com o heterônimo de Álvaro Campos, 21.10.35
- v. arts. 183, 208 e 201
- v. arts. 265 – IV, “b”
- suspensividade da resolução do processo e não dos atos do processo em si, propriamente ditos.
- Desde que requeridas antes da decisão de saneamento (CPC 331 caput), a expedição de precatória ou rogatória (CPC 201) suspendem a resolução do processo e não o seu andamento propriamente dito, como dá a impressão o CPC 265 IV b, até o prazo máximo de um ano (CPC 265 § 5o).
Art. 339 -
Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.
Ver CPC, art. 399, I.
- dever cívico
Art. 340 -
Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte:
I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;
II - submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária;
III - praticar o ato que lhe for determinado.
Ver CPC, arts. 342 e 440;
Ver CF, art. 5º, II.
- O termo “parte” deve ser entendido no sentido amplo, ou seja, toda aquela modalidade de terceiro que intervém no processo.
- Consagra o princípio da probidade processual, os quais cânones estão praticamente assentados no art. 14 do CPC.
- além de direitos a parte tem o dever
- depoimento pessoal – v. art. 342/3
- v. art. 440
Art. 341 -
Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:
I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;
II - exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.
Ver CPC, arts. 360 a 363;
Ver CF, art. 5º, XIV;
Ver Código Penal, art. 154;
Ver Lei nº 4.215/63, art. 89, XIX;
Ver Lei nº 5.250/67, art. 71;
Ver Lei nº 8.112/90, art. 116, V, "a";
Ver Lei nº 8.021/90, art. 8º.
- O processo civil cuida de interesses privados, cuja satisfação interessa ao Estado.
“Em face da socialização do Direito e da publicação do processo cada vez mais se busca a verdade real, ampliando-se a liberdade na investigação da prova. Como enfatizou Lessona, em matéria de prova todo o progresso está justamente em substituir a verdade ficta pela verdade real.” (BUZAID, Do ônus da prova, Estudos. Saraiva, 1992. RP 4/227 (direito intertemporal) e 4/231 (nas ações declaratórias negativas).
TEORIA GERAL DA PROVA
1. Conceito. Finalidade. Destinatário da prova.
2. Objeto da prova. Dos fatos a serem provados. Fatos controvertidos. Fatos que não precisam ser provados (334)
3. Do ônus da prova. Repartição. Inversão. (333)
4. O papel do juiz na produção da prova (art. 130).
5. Falta ou insuficiência de provas.
6. Momentos da prova. Proposição. Admissão. Produção.
7. Classificação:
a)- qto. ao objeto: direta – indireta
b)- qto. ao sujeito: pessoal – real
c)- qto. a forma: testemunhal – documental
Conceitos:
Em sentido geral: “Prova é todo e qualquer elemento que possa contribuir para gerar a certeza de um fato.”
Em sentido jurídico: “É o conjunto de elementos de que serve o juiz para formar a convicção sobre os fatos em que se funda a demanda.” (Pedro Batista Martins)
“Prova é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados em processo.” (Moacir Amaral Santos)
“É o conjunto de diversos meios pelos quais a inteligência chega à verdade.” (Bonnier)
“Prova é a soma dos meios produtores da certeza.” (Mitlermaier)
“Prova é todo o meio em condições de obter o resultado assim como o próprio resultado, na pesquisa da verdade.” (Pestana de Aguiar)
A prova tem:
- OBJETO – os fatos da causa
- FINALIDADE – formação da convicção quanto a existência dos fatos da causa
- DESTINATÁRIO – o juiz
- MEIOS ADEQUADOS PARA A PRODUÇÃO
- MÉTODOS – respeito às normas e princípios processuais
“Por princípio da comunhão da prova entende-se que, se a prova está nos autos, ela pertence ao juiz, ao processo, não importando quem a trouxe. À parte incumbe o ônus de provar determinados fatos, mas ao apreciar a prova, não importa quem a apresentou, devendo o juiz levá-la em consideração.” (Vicente Greco Filho – Questões de Direito Processual Civil, p. 209)
“Prova emprestada é a retirada de outro processo, admitindo-se a sua validade contra quem também participou do processo e pôde contraditá-la. A prova emprestada, todavia, submeter-se-á novamente ao crivo do contraditório e terá o seu valor reapreciado pelo juiz da causa em que foi juntada, tendo em vista as novas circunstâncias na segunda ação.” (Greco Filho, cit. p. 210)
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 332 -
Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
CPC, arts. 130, 131, 331;
CF, art. 5º, LVI;
CCB, art. 136.
- “A verdade é como a água: ou é pura ou não é verdade”. (Lopes da Costa)
- meios imorais – confessionário – sigilo profissional
- violação de correspondência ou telefônica.
- “Já se fez, em doutrina, uma distinção entre prova ilegítima e prova ilícita: ilegítima seria a que contraria norma processual, e ilícita a que transgride norma de direito material. Disso decorre que a ilegitimidade se apura no momento da produção da prova no processo e a ilicitude ocorre no momento da colheita da prova, fato que, geralmente, se dá em fase pré-processual ou extraprocessual.(1)”. (Humberto Theodoro Júnior, “A Gravação de Mensagem Telefônica Como Meio de Prova no Processo Civil”, “Boletim Técnico”, publicação da Escola de Advocacia da OAB-MG, vol. 1, no 1, ps. 11/12. (1) – Cf. NUVOLONE: “Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino”, Rio, Dir. Proc., 1966, p.488 e segs; apud GRINOVER, Novas Tendências de direito processual, p. 61)
“Escuta telefônica. Ordem Judicial. Prova ilícita. ‘Não é lícita a prova obtida por meio de escuta telefônica autorizada judicialmente (CF 5o XII) porque ainda não existe lei que regulamente ‘as hipóteses e a forma’ dessa autorização.’ Ordem de HC concedida (JSTF 186/350)” (Nery, 756)
“Gravação feita por quem participou da conversa gravada. Não se cuidando de interceptação telefônica ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada por uma delas, há de ser esta gravação admita como prova em juízo, a teor do CPC 383, independendo a admissibilidade da referida prova do conhecimento de sua formação pela outra parte. (RT 620/151). V.CPC 233, par. ún.” (Nery, 757)
Art. 333 -
O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Ver CPC, arts. 130, 282, VI, 300, 319, 320, 351 e 1.107.
- Núcleo da regulamentação do ônus da prova.
- Prova-se fatos positivos
- Saber se é fato constitutivo, extintivo, modificativo ou impeditivo.
I - fato constitutivo da pretensão do autor
II - inversão do ônus da prova. V.g. contrato para construção de um imóvel, por meio do qual o autor simplesmente alega que o réu não cumpriu o combinado.
“Fato constitutivo é o conjunto de elementos fáticos que, se provado, leva à conseqüência jurídica pretendida pelo autor. A relevância ou não de determinado fato para a produção de certo efeito jurídico é dada pelo direito material, porque nele estão definidas as relações jurídicas e os respectivos fatos geradores de direitos subjetivos.” (Greco Filho, cit. ps. 210/211)
“Fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor é aquele que, a despeito da existência do fato constitutivo, tem, no plano do direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir o direito do autor.” (Greco Filho, cit. p. 211)
Inversão do ônus da prova “consiste na atribuição do ônus de provar à parte que, nos termos das regras gerais do Código, não teria. Invertido o ônus da prova, é possível, por exemplo, atribuir-se ao réu o ônus de provar a inexistência de fato constitutivo do direito do autor.” (Greco Filho, cit. p. 213)
“A Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), em seu art. 6o, VIII, permite a inversão do ônus da prova para beneficiar o consumidor ‘quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou qualquer for ele hipossuficiente segundo as regras ordinárias de experiência’. Tais critérios, entretanto, verossimilhança ou hipossuficiência, não são adequados para determinar a inversão do ônus da prova.” (Greco Filho, cit. p. 213)
Ação declaratória negativa. Quando o mérito da ação declaratória negativa se confundir com o interesse processual, o autor deve apenas provar a situação de fato que o motivou a pedir a tutela jurisdicional (Rosenberg, Beweislast, § 13, II, p. 174), sendo que ao mérito, em sentido estrito, deve ser aplicado o princípio da irrelevância do papel de parte para a distribuição do ônus da prova (Rosenberg, Beeislast, § 13, II, p.175), pois a posição das partes não tem o condão de modificar a realidade dos fatos (Barbi, Coment., 60, 48). Entendendo caber ao autor o ônus da prova na ação declaratória negativa: Micheli, L’onere, 72, 459/460; RP 4/235; Chiovenda, Inst., I, 224. Entendendo caber ao réu o ônus da prova na ação declaratória negativa: Watanabe, RJTJSP 10/13. (Nery, 759)
“Regra geral. Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito.” (Nery, 759)
Art. 334 -
Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
I - Fato notório – É o de conhecimento pleno pelo grupo social onde ele ocorreu ou desperta interesse, no tempo ou no lugar onde o processa tramita e para cujo deslinde sua existência tem relevância. (Nery, 519). São públicos.
II - não faz diferença entre a confissão judicial e a extrajudicial (art. 353, 2a parte)
III - São incontroversos os fatos alegados e não contestados pelo réu, que se presumem verdadeiros (CPC 302 “caput”). Não confundir com revelia, ou melhor, com efeitos da revelia.
a)- fato incontroverso por sua admissão pela parte contrária
b)- fato incontroverso pelo silêncio da parte contrária na contestação
c)- fato incontroverso pelo que se deduz do pronunciamento da parte contrária
d)- fato incontroverso pela sua própria natureza
IV - presunção legal da existência (doc. público) e da veracidade (confissão ficta)
Art. 335 -
Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
Ver CPC, art. 131.
- Este artigo contém um plus em relação ao CPC 126.
- conhecimento do juiz.
- alusão às máximas.
Art. 336 -
Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência.
Parágrafo único. Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.
Ver CPC, arts. 410, 452, e 846 a 851.
- Momento de produção das provas orais.
- princípio da imediatidade e da concentração.
- produzidas na audiência: testemunhal, depoimento e esclarecimentos de perito e assistentes.
- Exceções: impossibilidade física (art. 336 – § único); precatórias ou rogatórias (art. 338) e produção antecipada (art. 846 - 851).
Art. 337 -
A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.
Ver LICC, art. 14.
- Delírio legislativo – “Dá-se o fato, dar-te-ei o direito”.
- O direito não carece de provas, um dos seus requisitos é a obrigatoriedade.
- Todo o território: águas e exterior.
- ninguém se escusa alegando desconhecê-lo.
- Contém duas regras: uma relativa ao objeto da prova e outra referente ao ônus da prova.
- prova do teor e vigência do direito municipal, estadual e estrangeiro.
- consuetudinário – opinião de escritores.
Art. 338 -
A carta precatória e a carta rogatória suspenderão o processo, no caso previsto na alínea b do inciso IV do art. 265 desta Lei, quando tendo sido requeridas antes da decisão de saneamento, a prova nela solicitadas, apresentar imprescindível. (redação do caput determinada pela lei nº 11.280, de 16/02/06)
Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória, não devolvidas dentro do prazo ou concedidas sem efeito suspensivo, poderão ser juntas aos autos até o julgamento final.
CPC, arts. 202 a 212.
- não se trata de carta de amor – v. versos de Fernando Pessoa
“Todas as cartas de amor são
Ridículas.
Não seriam cartas de amor se não fossem
Ridículas.
Também escrevi em meu tempo cartas de amor,
Como as outras,
Ridículas.
As cartas de amor, se há amor,
Têm de ser
Ridículas.
Mas, afinal,
Só as criaturas que nunca escreveram
Cartas de amor
É que são
Ridículas.” (PESSOA, Fernando, com o heterônimo de Álvaro Campos, 21.10.35
- v. arts. 183, 208 e 201
- v. arts. 265 – IV, “b”
- suspensividade da resolução do processo e não dos atos do processo em si, propriamente ditos.
- Desde que requeridas antes da decisão de saneamento (CPC 331 caput), a expedição de precatória ou rogatória (CPC 201) suspendem a resolução do processo e não o seu andamento propriamente dito, como dá a impressão o CPC 265 IV b, até o prazo máximo de um ano (CPC 265 § 5o).
Art. 339 -
Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.
Ver CPC, art. 399, I.
- dever cívico
Art. 340 -
Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte:
I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;
II - submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária;
III - praticar o ato que lhe for determinado.
Ver CPC, arts. 342 e 440;
Ver CF, art. 5º, II.
- O termo “parte” deve ser entendido no sentido amplo, ou seja, toda aquela modalidade de terceiro que intervém no processo.
- Consagra o princípio da probidade processual, os quais cânones estão praticamente assentados no art. 14 do CPC.
- além de direitos a parte tem o dever
- depoimento pessoal – v. art. 342/3
- v. art. 440
Art. 341 -
Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:
I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;
II - exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.
Ver CPC, arts. 360 a 363;
Ver CF, art. 5º, XIV;
Ver Código Penal, art. 154;
Ver Lei nº 4.215/63, art. 89, XIX;
Ver Lei nº 5.250/67, art. 71;
Ver Lei nº 8.112/90, art. 116, V, "a";
Ver Lei nº 8.021/90, art. 8º.
- O processo civil cuida de interesses privados, cuja satisfação interessa ao Estado.
domingo, 14 de junho de 2009
Providências preliminares - arts. 323 - 331 CPC
PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES
Objetivos:
a)- verificação da existência da revelia (art. 324);
b)- ocorrência das chamadas questões incidentais (art. 325);
c)- aparecimentos de fatos modificativos, extintivos ou impeditivos (art. 326);
d)- indicação das preliminares da contestação, enumeradas no art. 301
Art. 323 -
- O objetivo das providências preliminares é tornar o processo apto ao julgamento.
- Não contesta: a)- se verificar revelia – julgamento conforme o estado do processo; b)- se não verificar – designa audiência preliminar.
- Contestado – sanar nulidades.
EFEITOS DA REVELIA
Art. 324 -
- Verificar a regularidade da citação. Sem citação não há que se falar em revelia. Decreta a nulidade da citação de ofício.
- Se regular a citação e for o caso do art. 320, nomeia curador especial; se não é o caso do art. 320 – conhece do pedido (art. 330, I)
DA DECLARAÇÃO INCIDENTE
Art. 325 -
- Os requisitos genéricos para o cabimento da ação declaratória incidental são os do art. 282, sendo que à sua inicial aplica-se o disposto no art. 295, para o seu indeferimento.
- Os requisitos específicos são: a)- haver tornado litigioso o direito que constitui o fundamento do pedido pela contestação; b)- o seu requerimento, por qualquer das partes, no prazo de 10 dias; c)- da declaração da existência daquele direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide.
- O recurso que desafia o indeferimento da inicial da declaratória incidental é o agravo.
FATOS EXTINTIVOS, IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS
Art. 326 -
- É o caso de contra alegação do autor contra a defesa indireta do mérito. ex. A. cobra dívida. R. alega:
a)- acordo posterior dando um ano de prazo – fato impeditivo
b)- que acordo foi parcelado – fato modificativo
c)- que está prescrita – fato extintivo.
- Ônus da prova – art. 333, II
- Silêncio do autor não aplica revelia (art. 319)
- Qualquer prova
ALEGAÇÕES DO RÉU
Art. 327 -
- Sanar nulidades ou decretar a extinção do processo.
Art. 328 -
- Pode ser sua incompatibilidade emergida
JULGAMENTO CONFORME ESTADO DO PROCESSO
Art. 329 -
Art. 330 -
- Simpósio de Processo Civil (Curitiba, 1975), concl. XXXVI (unânime): “No caso de julgamento antecipado da lide, não há publicação da sentença em audiência”.
- “Quando adequado, o julgamento não é faculdade, mas dever que a lei impõe ao julgador.” (SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, “Cód. de Proc. Civil Anotado”, ed. Saraiva, 1992, p. 201)
O Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO, em acórdão unânime no REsp. n. 28323-RJ, da 4a Turma do STJ, como relator, assim pronunciou-se:
“Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder.” (j. 14.08.90, DJU 17.09.90, p. 9513, 2a col.); e mais
Art. 331 -
- Apesar do silêncio do código ficou revogado o art. 451 do CPC porque incompatível com o disposto sobre a audiência preliminar.
- O ato de delimitação dos pontos controvertidos, por ser de diálogo e sem conteúdo decisório pode ser revista a qualquer momento.
- Na audiência preliminar ou prévia proceder-se-á ao exame dos pressupostos processuais, das condições da ação e validade dos atos e declara o processo saneado.
- preclusividade – questões examinadas
Objetivos:
a)- verificação da existência da revelia (art. 324);
b)- ocorrência das chamadas questões incidentais (art. 325);
c)- aparecimentos de fatos modificativos, extintivos ou impeditivos (art. 326);
d)- indicação das preliminares da contestação, enumeradas no art. 301
Art. 323 -
- O objetivo das providências preliminares é tornar o processo apto ao julgamento.
- Não contesta: a)- se verificar revelia – julgamento conforme o estado do processo; b)- se não verificar – designa audiência preliminar.
- Contestado – sanar nulidades.
EFEITOS DA REVELIA
Art. 324 -
- Verificar a regularidade da citação. Sem citação não há que se falar em revelia. Decreta a nulidade da citação de ofício.
- Se regular a citação e for o caso do art. 320, nomeia curador especial; se não é o caso do art. 320 – conhece do pedido (art. 330, I)
DA DECLARAÇÃO INCIDENTE
Art. 325 -
- Os requisitos genéricos para o cabimento da ação declaratória incidental são os do art. 282, sendo que à sua inicial aplica-se o disposto no art. 295, para o seu indeferimento.
- Os requisitos específicos são: a)- haver tornado litigioso o direito que constitui o fundamento do pedido pela contestação; b)- o seu requerimento, por qualquer das partes, no prazo de 10 dias; c)- da declaração da existência daquele direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide.
- O recurso que desafia o indeferimento da inicial da declaratória incidental é o agravo.
FATOS EXTINTIVOS, IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS
Art. 326 -
- É o caso de contra alegação do autor contra a defesa indireta do mérito. ex. A. cobra dívida. R. alega:
a)- acordo posterior dando um ano de prazo – fato impeditivo
b)- que acordo foi parcelado – fato modificativo
c)- que está prescrita – fato extintivo.
- Ônus da prova – art. 333, II
- Silêncio do autor não aplica revelia (art. 319)
- Qualquer prova
ALEGAÇÕES DO RÉU
Art. 327 -
- Sanar nulidades ou decretar a extinção do processo.
Art. 328 -
- Pode ser sua incompatibilidade emergida
JULGAMENTO CONFORME ESTADO DO PROCESSO
Art. 329 -
Art. 330 -
- Simpósio de Processo Civil (Curitiba, 1975), concl. XXXVI (unânime): “No caso de julgamento antecipado da lide, não há publicação da sentença em audiência”.
- “Quando adequado, o julgamento não é faculdade, mas dever que a lei impõe ao julgador.” (SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, “Cód. de Proc. Civil Anotado”, ed. Saraiva, 1992, p. 201)
O Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO, em acórdão unânime no REsp. n. 28323-RJ, da 4a Turma do STJ, como relator, assim pronunciou-se:
“Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder.” (j. 14.08.90, DJU 17.09.90, p. 9513, 2a col.); e mais
Art. 331 -
- Apesar do silêncio do código ficou revogado o art. 451 do CPC porque incompatível com o disposto sobre a audiência preliminar.
- O ato de delimitação dos pontos controvertidos, por ser de diálogo e sem conteúdo decisório pode ser revista a qualquer momento.
- Na audiência preliminar ou prévia proceder-se-á ao exame dos pressupostos processuais, das condições da ação e validade dos atos e declara o processo saneado.
- preclusividade – questões examinadas
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