Dilemas históricos do procedimento ordinário
Carlos Vicente Coutinho Neto*
Encontramos preocupação reinante com o aspecto temporal da atuação jurisdicional desde a Antigüidade: na mitologia nórdica, Forseti – filho de Balder, o Justo - era deus da justiça, e vivia num palácio de ouro. Sempre que havia alguma disputa entre dois deuses, eles compareciam à presença de Forseti buscando o julgamento. Às vezes, ele falava tanto que os deuses aceitavam suas decisões por puro tédio...
Entre os gregos, a famigerada Têmis – que se tornaria símbolo do Direito – mantinha-se cega para manter a isonomia e carregava a espada do poder coercitivo estatal, equilibrada com a balança da eqüidade. Todavia, o interessante é que, como se observa na “Genealogia dos Deuses” de Hesíodo, Têmis era filha do Caos, irmã da Noite (Nyx) e da Morte (Tânatos). Em seu impulso civilizatório, os helênicos, mais tarde, atribuíram a tutela jurisdicional suprema a Zeus, o rei dos deuses, mais impetuoso, o qual era também responsável pelo trovão e havia assassinado seu pai, o tirânico Cronos, donde se conclui o caráter sumário de suas decisões.
A cristandade medieval observou, outrossim, o princípio da celeridade processual, a seu modo. Os acusados, imersos num lago ou rio, tinham a chance de salvar a si mesmos a nado. Os exaustos morriam afogados, “não tendo sido, portanto, salvos por Deus, e, logo, eram culpados”.
Mais adiante, com a contínua evolução do Direito Natural, defendidas sucessivas teses acerca de sua existência, manutenção e positivação, atingindo inclusive o cerne das mais diferentes constituições a partir da Independência Norte-Americana e da Revolução Francesa, passamos a observar o princípio da celeridade equiparado (mas na verdade subjugado) a outros princípios, tais como o da presunção de inocência e o do due process of law.
O Processo Civil surgiu como ciência autônoma em meados do século XIX, momento histórico em que o pensamento científico estava inserido no ideal do liberalismo, cujo cerne era marcado pelo brocardo laissez faire, laissez passer, (deixe fazer, deixe passar), com o Estado se abstendo de intervir nas relações humanas, atuando apenas para garantir e tutelar a liberdade, a propriedade e a iniciativa econômica. Era o Estado mínimo. Assim, para o sucesso do liberalismo capitalista, fazia-se necessária a figura inerte dos juízes, cuja função se restringia à aplicação lógica da jurisdição, sem quaisquer poderes para intervir na relação litigiosa.
A própria tripartição clássica dos poderes de Montesquieu incentivou tal reserva e distanciamento, por parte do Judiciário, em relação à realidade social, uma vez que cabia ao magistrado a função precípua do cumprimento das leis, pura e simplesmente, sem contudo legar-se-lhe a competência de interpretá-las e adequá-las ao concretismo dos fatos.
Resumindo, a doutrina clássica, sem se dar conta do distanciamento do processo em relação ao direito material, passou a entender que somente a sentença declaratória de mérito, fundada em cognição plena e exauriente, resolveria completamente o litígio, sendo, portanto, os juízos de cognição sumária de natureza provisória e excepcional.
Ocorre que esse padrão procedimental tornou-se insuficiente e inadequado às exigências de uma sociedade de massas que logrou enorme progresso durante o século XX, com o encurtamento das distâncias, modernização das comunicações, que culminaram na instantaneidade das relações inter-humanas, provocando uma transformação sócio-cultural sem precedentes na história, exigindo um processo mais célere, a fim de compor os “novos litígios” que não podem se sujeitar à morosidade do procedimento ordinário, trazendo à tona sua limitação e, mais que isso, sua superação.
Destarte, os provimentos fundados em tutelas de urgência e juízos de verossimilhança foram grandes inovações científicas na seara do processo civil, em combate à lentidão, inadequação e superação do procedimento ordinário como rito padrão. E isto é extremamente necessário, já que o processo não é somente um instrumento técnico, mas, máxime, ético e político.
O procedimento ordinário, baseado quase que exclusivamente no postulado da segurança jurídica, faz com que seja suscitada a desigualdade das partes na relação processual, uma vez que o ônus da demora do processo recai exclusivamente sobre o autor. Foi neste contexto e com tal preocupação que proliferou o afinco excessivo à forma e suas conseqüências imediatas – impunidade, insegurança jurídica, inadimplemento contratual, crises de cunho econômico e social, etc.
O processo tornou-se excessivamente formalista, preterindo a celeridade em detrimento da segurança, entendendo-se a demora do processo como um mal necessário à cognição definitiva do direito, havendo um afastamento da ciência processual em relação ao que se passa na realidade social, promovendo uma inquietação geral que transcende a ciência do Direito, preocupando sociólogos, antropólogos, psicólogos, economistas, políticos e a sociedade como um todo, que pode ser resumida numa indagação fundamental para o estudo da crise do processo, trazida por CAPPELLETTI, qual seja, a de “a que preço e em benefício de quem estes sistemas funcionam?”.
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* advogado do escritório Novaes e Roselli Advogados
(matéria publicada no Migalhas nº 1.530 – de 06/11/06)
terça-feira, 16 de junho de 2009
segunda-feira, 15 de junho de 2009
Provas - arts. 332 - 341 CPC
DAS PROVAS
“Em face da socialização do Direito e da publicação do processo cada vez mais se busca a verdade real, ampliando-se a liberdade na investigação da prova. Como enfatizou Lessona, em matéria de prova todo o progresso está justamente em substituir a verdade ficta pela verdade real.” (BUZAID, Do ônus da prova, Estudos. Saraiva, 1992. RP 4/227 (direito intertemporal) e 4/231 (nas ações declaratórias negativas).
TEORIA GERAL DA PROVA
1. Conceito. Finalidade. Destinatário da prova.
2. Objeto da prova. Dos fatos a serem provados. Fatos controvertidos. Fatos que não precisam ser provados (334)
3. Do ônus da prova. Repartição. Inversão. (333)
4. O papel do juiz na produção da prova (art. 130).
5. Falta ou insuficiência de provas.
6. Momentos da prova. Proposição. Admissão. Produção.
7. Classificação:
a)- qto. ao objeto: direta – indireta
b)- qto. ao sujeito: pessoal – real
c)- qto. a forma: testemunhal – documental
Conceitos:
Em sentido geral: “Prova é todo e qualquer elemento que possa contribuir para gerar a certeza de um fato.”
Em sentido jurídico: “É o conjunto de elementos de que serve o juiz para formar a convicção sobre os fatos em que se funda a demanda.” (Pedro Batista Martins)
“Prova é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados em processo.” (Moacir Amaral Santos)
“É o conjunto de diversos meios pelos quais a inteligência chega à verdade.” (Bonnier)
“Prova é a soma dos meios produtores da certeza.” (Mitlermaier)
“Prova é todo o meio em condições de obter o resultado assim como o próprio resultado, na pesquisa da verdade.” (Pestana de Aguiar)
A prova tem:
- OBJETO – os fatos da causa
- FINALIDADE – formação da convicção quanto a existência dos fatos da causa
- DESTINATÁRIO – o juiz
- MEIOS ADEQUADOS PARA A PRODUÇÃO
- MÉTODOS – respeito às normas e princípios processuais
“Por princípio da comunhão da prova entende-se que, se a prova está nos autos, ela pertence ao juiz, ao processo, não importando quem a trouxe. À parte incumbe o ônus de provar determinados fatos, mas ao apreciar a prova, não importa quem a apresentou, devendo o juiz levá-la em consideração.” (Vicente Greco Filho – Questões de Direito Processual Civil, p. 209)
“Prova emprestada é a retirada de outro processo, admitindo-se a sua validade contra quem também participou do processo e pôde contraditá-la. A prova emprestada, todavia, submeter-se-á novamente ao crivo do contraditório e terá o seu valor reapreciado pelo juiz da causa em que foi juntada, tendo em vista as novas circunstâncias na segunda ação.” (Greco Filho, cit. p. 210)
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 332 -
Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
CPC, arts. 130, 131, 331;
CF, art. 5º, LVI;
CCB, art. 136.
- “A verdade é como a água: ou é pura ou não é verdade”. (Lopes da Costa)
- meios imorais – confessionário – sigilo profissional
- violação de correspondência ou telefônica.
- “Já se fez, em doutrina, uma distinção entre prova ilegítima e prova ilícita: ilegítima seria a que contraria norma processual, e ilícita a que transgride norma de direito material. Disso decorre que a ilegitimidade se apura no momento da produção da prova no processo e a ilicitude ocorre no momento da colheita da prova, fato que, geralmente, se dá em fase pré-processual ou extraprocessual.(1)”. (Humberto Theodoro Júnior, “A Gravação de Mensagem Telefônica Como Meio de Prova no Processo Civil”, “Boletim Técnico”, publicação da Escola de Advocacia da OAB-MG, vol. 1, no 1, ps. 11/12. (1) – Cf. NUVOLONE: “Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino”, Rio, Dir. Proc., 1966, p.488 e segs; apud GRINOVER, Novas Tendências de direito processual, p. 61)
“Escuta telefônica. Ordem Judicial. Prova ilícita. ‘Não é lícita a prova obtida por meio de escuta telefônica autorizada judicialmente (CF 5o XII) porque ainda não existe lei que regulamente ‘as hipóteses e a forma’ dessa autorização.’ Ordem de HC concedida (JSTF 186/350)” (Nery, 756)
“Gravação feita por quem participou da conversa gravada. Não se cuidando de interceptação telefônica ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada por uma delas, há de ser esta gravação admita como prova em juízo, a teor do CPC 383, independendo a admissibilidade da referida prova do conhecimento de sua formação pela outra parte. (RT 620/151). V.CPC 233, par. ún.” (Nery, 757)
Art. 333 -
O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Ver CPC, arts. 130, 282, VI, 300, 319, 320, 351 e 1.107.
- Núcleo da regulamentação do ônus da prova.
- Prova-se fatos positivos
- Saber se é fato constitutivo, extintivo, modificativo ou impeditivo.
I - fato constitutivo da pretensão do autor
II - inversão do ônus da prova. V.g. contrato para construção de um imóvel, por meio do qual o autor simplesmente alega que o réu não cumpriu o combinado.
“Fato constitutivo é o conjunto de elementos fáticos que, se provado, leva à conseqüência jurídica pretendida pelo autor. A relevância ou não de determinado fato para a produção de certo efeito jurídico é dada pelo direito material, porque nele estão definidas as relações jurídicas e os respectivos fatos geradores de direitos subjetivos.” (Greco Filho, cit. ps. 210/211)
“Fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor é aquele que, a despeito da existência do fato constitutivo, tem, no plano do direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir o direito do autor.” (Greco Filho, cit. p. 211)
Inversão do ônus da prova “consiste na atribuição do ônus de provar à parte que, nos termos das regras gerais do Código, não teria. Invertido o ônus da prova, é possível, por exemplo, atribuir-se ao réu o ônus de provar a inexistência de fato constitutivo do direito do autor.” (Greco Filho, cit. p. 213)
“A Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), em seu art. 6o, VIII, permite a inversão do ônus da prova para beneficiar o consumidor ‘quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou qualquer for ele hipossuficiente segundo as regras ordinárias de experiência’. Tais critérios, entretanto, verossimilhança ou hipossuficiência, não são adequados para determinar a inversão do ônus da prova.” (Greco Filho, cit. p. 213)
Ação declaratória negativa. Quando o mérito da ação declaratória negativa se confundir com o interesse processual, o autor deve apenas provar a situação de fato que o motivou a pedir a tutela jurisdicional (Rosenberg, Beweislast, § 13, II, p. 174), sendo que ao mérito, em sentido estrito, deve ser aplicado o princípio da irrelevância do papel de parte para a distribuição do ônus da prova (Rosenberg, Beeislast, § 13, II, p.175), pois a posição das partes não tem o condão de modificar a realidade dos fatos (Barbi, Coment., 60, 48). Entendendo caber ao autor o ônus da prova na ação declaratória negativa: Micheli, L’onere, 72, 459/460; RP 4/235; Chiovenda, Inst., I, 224. Entendendo caber ao réu o ônus da prova na ação declaratória negativa: Watanabe, RJTJSP 10/13. (Nery, 759)
“Regra geral. Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito.” (Nery, 759)
Art. 334 -
Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
I - Fato notório – É o de conhecimento pleno pelo grupo social onde ele ocorreu ou desperta interesse, no tempo ou no lugar onde o processa tramita e para cujo deslinde sua existência tem relevância. (Nery, 519). São públicos.
II - não faz diferença entre a confissão judicial e a extrajudicial (art. 353, 2a parte)
III - São incontroversos os fatos alegados e não contestados pelo réu, que se presumem verdadeiros (CPC 302 “caput”). Não confundir com revelia, ou melhor, com efeitos da revelia.
a)- fato incontroverso por sua admissão pela parte contrária
b)- fato incontroverso pelo silêncio da parte contrária na contestação
c)- fato incontroverso pelo que se deduz do pronunciamento da parte contrária
d)- fato incontroverso pela sua própria natureza
IV - presunção legal da existência (doc. público) e da veracidade (confissão ficta)
Art. 335 -
Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
Ver CPC, art. 131.
- Este artigo contém um plus em relação ao CPC 126.
- conhecimento do juiz.
- alusão às máximas.
Art. 336 -
Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência.
Parágrafo único. Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.
Ver CPC, arts. 410, 452, e 846 a 851.
- Momento de produção das provas orais.
- princípio da imediatidade e da concentração.
- produzidas na audiência: testemunhal, depoimento e esclarecimentos de perito e assistentes.
- Exceções: impossibilidade física (art. 336 – § único); precatórias ou rogatórias (art. 338) e produção antecipada (art. 846 - 851).
Art. 337 -
A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.
Ver LICC, art. 14.
- Delírio legislativo – “Dá-se o fato, dar-te-ei o direito”.
- O direito não carece de provas, um dos seus requisitos é a obrigatoriedade.
- Todo o território: águas e exterior.
- ninguém se escusa alegando desconhecê-lo.
- Contém duas regras: uma relativa ao objeto da prova e outra referente ao ônus da prova.
- prova do teor e vigência do direito municipal, estadual e estrangeiro.
- consuetudinário – opinião de escritores.
Art. 338 -
A carta precatória e a carta rogatória suspenderão o processo, no caso previsto na alínea b do inciso IV do art. 265 desta Lei, quando tendo sido requeridas antes da decisão de saneamento, a prova nela solicitadas, apresentar imprescindível. (redação do caput determinada pela lei nº 11.280, de 16/02/06)
Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória, não devolvidas dentro do prazo ou concedidas sem efeito suspensivo, poderão ser juntas aos autos até o julgamento final.
CPC, arts. 202 a 212.
- não se trata de carta de amor – v. versos de Fernando Pessoa
“Todas as cartas de amor são
Ridículas.
Não seriam cartas de amor se não fossem
Ridículas.
Também escrevi em meu tempo cartas de amor,
Como as outras,
Ridículas.
As cartas de amor, se há amor,
Têm de ser
Ridículas.
Mas, afinal,
Só as criaturas que nunca escreveram
Cartas de amor
É que são
Ridículas.” (PESSOA, Fernando, com o heterônimo de Álvaro Campos, 21.10.35
- v. arts. 183, 208 e 201
- v. arts. 265 – IV, “b”
- suspensividade da resolução do processo e não dos atos do processo em si, propriamente ditos.
- Desde que requeridas antes da decisão de saneamento (CPC 331 caput), a expedição de precatória ou rogatória (CPC 201) suspendem a resolução do processo e não o seu andamento propriamente dito, como dá a impressão o CPC 265 IV b, até o prazo máximo de um ano (CPC 265 § 5o).
Art. 339 -
Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.
Ver CPC, art. 399, I.
- dever cívico
Art. 340 -
Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte:
I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;
II - submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária;
III - praticar o ato que lhe for determinado.
Ver CPC, arts. 342 e 440;
Ver CF, art. 5º, II.
- O termo “parte” deve ser entendido no sentido amplo, ou seja, toda aquela modalidade de terceiro que intervém no processo.
- Consagra o princípio da probidade processual, os quais cânones estão praticamente assentados no art. 14 do CPC.
- além de direitos a parte tem o dever
- depoimento pessoal – v. art. 342/3
- v. art. 440
Art. 341 -
Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:
I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;
II - exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.
Ver CPC, arts. 360 a 363;
Ver CF, art. 5º, XIV;
Ver Código Penal, art. 154;
Ver Lei nº 4.215/63, art. 89, XIX;
Ver Lei nº 5.250/67, art. 71;
Ver Lei nº 8.112/90, art. 116, V, "a";
Ver Lei nº 8.021/90, art. 8º.
- O processo civil cuida de interesses privados, cuja satisfação interessa ao Estado.
“Em face da socialização do Direito e da publicação do processo cada vez mais se busca a verdade real, ampliando-se a liberdade na investigação da prova. Como enfatizou Lessona, em matéria de prova todo o progresso está justamente em substituir a verdade ficta pela verdade real.” (BUZAID, Do ônus da prova, Estudos. Saraiva, 1992. RP 4/227 (direito intertemporal) e 4/231 (nas ações declaratórias negativas).
TEORIA GERAL DA PROVA
1. Conceito. Finalidade. Destinatário da prova.
2. Objeto da prova. Dos fatos a serem provados. Fatos controvertidos. Fatos que não precisam ser provados (334)
3. Do ônus da prova. Repartição. Inversão. (333)
4. O papel do juiz na produção da prova (art. 130).
5. Falta ou insuficiência de provas.
6. Momentos da prova. Proposição. Admissão. Produção.
7. Classificação:
a)- qto. ao objeto: direta – indireta
b)- qto. ao sujeito: pessoal – real
c)- qto. a forma: testemunhal – documental
Conceitos:
Em sentido geral: “Prova é todo e qualquer elemento que possa contribuir para gerar a certeza de um fato.”
Em sentido jurídico: “É o conjunto de elementos de que serve o juiz para formar a convicção sobre os fatos em que se funda a demanda.” (Pedro Batista Martins)
“Prova é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados em processo.” (Moacir Amaral Santos)
“É o conjunto de diversos meios pelos quais a inteligência chega à verdade.” (Bonnier)
“Prova é a soma dos meios produtores da certeza.” (Mitlermaier)
“Prova é todo o meio em condições de obter o resultado assim como o próprio resultado, na pesquisa da verdade.” (Pestana de Aguiar)
A prova tem:
- OBJETO – os fatos da causa
- FINALIDADE – formação da convicção quanto a existência dos fatos da causa
- DESTINATÁRIO – o juiz
- MEIOS ADEQUADOS PARA A PRODUÇÃO
- MÉTODOS – respeito às normas e princípios processuais
“Por princípio da comunhão da prova entende-se que, se a prova está nos autos, ela pertence ao juiz, ao processo, não importando quem a trouxe. À parte incumbe o ônus de provar determinados fatos, mas ao apreciar a prova, não importa quem a apresentou, devendo o juiz levá-la em consideração.” (Vicente Greco Filho – Questões de Direito Processual Civil, p. 209)
“Prova emprestada é a retirada de outro processo, admitindo-se a sua validade contra quem também participou do processo e pôde contraditá-la. A prova emprestada, todavia, submeter-se-á novamente ao crivo do contraditório e terá o seu valor reapreciado pelo juiz da causa em que foi juntada, tendo em vista as novas circunstâncias na segunda ação.” (Greco Filho, cit. p. 210)
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 332 -
Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
CPC, arts. 130, 131, 331;
CF, art. 5º, LVI;
CCB, art. 136.
- “A verdade é como a água: ou é pura ou não é verdade”. (Lopes da Costa)
- meios imorais – confessionário – sigilo profissional
- violação de correspondência ou telefônica.
- “Já se fez, em doutrina, uma distinção entre prova ilegítima e prova ilícita: ilegítima seria a que contraria norma processual, e ilícita a que transgride norma de direito material. Disso decorre que a ilegitimidade se apura no momento da produção da prova no processo e a ilicitude ocorre no momento da colheita da prova, fato que, geralmente, se dá em fase pré-processual ou extraprocessual.(1)”. (Humberto Theodoro Júnior, “A Gravação de Mensagem Telefônica Como Meio de Prova no Processo Civil”, “Boletim Técnico”, publicação da Escola de Advocacia da OAB-MG, vol. 1, no 1, ps. 11/12. (1) – Cf. NUVOLONE: “Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino”, Rio, Dir. Proc., 1966, p.488 e segs; apud GRINOVER, Novas Tendências de direito processual, p. 61)
“Escuta telefônica. Ordem Judicial. Prova ilícita. ‘Não é lícita a prova obtida por meio de escuta telefônica autorizada judicialmente (CF 5o XII) porque ainda não existe lei que regulamente ‘as hipóteses e a forma’ dessa autorização.’ Ordem de HC concedida (JSTF 186/350)” (Nery, 756)
“Gravação feita por quem participou da conversa gravada. Não se cuidando de interceptação telefônica ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada por uma delas, há de ser esta gravação admita como prova em juízo, a teor do CPC 383, independendo a admissibilidade da referida prova do conhecimento de sua formação pela outra parte. (RT 620/151). V.CPC 233, par. ún.” (Nery, 757)
Art. 333 -
O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Ver CPC, arts. 130, 282, VI, 300, 319, 320, 351 e 1.107.
- Núcleo da regulamentação do ônus da prova.
- Prova-se fatos positivos
- Saber se é fato constitutivo, extintivo, modificativo ou impeditivo.
I - fato constitutivo da pretensão do autor
II - inversão do ônus da prova. V.g. contrato para construção de um imóvel, por meio do qual o autor simplesmente alega que o réu não cumpriu o combinado.
“Fato constitutivo é o conjunto de elementos fáticos que, se provado, leva à conseqüência jurídica pretendida pelo autor. A relevância ou não de determinado fato para a produção de certo efeito jurídico é dada pelo direito material, porque nele estão definidas as relações jurídicas e os respectivos fatos geradores de direitos subjetivos.” (Greco Filho, cit. ps. 210/211)
“Fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor é aquele que, a despeito da existência do fato constitutivo, tem, no plano do direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir o direito do autor.” (Greco Filho, cit. p. 211)
Inversão do ônus da prova “consiste na atribuição do ônus de provar à parte que, nos termos das regras gerais do Código, não teria. Invertido o ônus da prova, é possível, por exemplo, atribuir-se ao réu o ônus de provar a inexistência de fato constitutivo do direito do autor.” (Greco Filho, cit. p. 213)
“A Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), em seu art. 6o, VIII, permite a inversão do ônus da prova para beneficiar o consumidor ‘quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou qualquer for ele hipossuficiente segundo as regras ordinárias de experiência’. Tais critérios, entretanto, verossimilhança ou hipossuficiência, não são adequados para determinar a inversão do ônus da prova.” (Greco Filho, cit. p. 213)
Ação declaratória negativa. Quando o mérito da ação declaratória negativa se confundir com o interesse processual, o autor deve apenas provar a situação de fato que o motivou a pedir a tutela jurisdicional (Rosenberg, Beweislast, § 13, II, p. 174), sendo que ao mérito, em sentido estrito, deve ser aplicado o princípio da irrelevância do papel de parte para a distribuição do ônus da prova (Rosenberg, Beeislast, § 13, II, p.175), pois a posição das partes não tem o condão de modificar a realidade dos fatos (Barbi, Coment., 60, 48). Entendendo caber ao autor o ônus da prova na ação declaratória negativa: Micheli, L’onere, 72, 459/460; RP 4/235; Chiovenda, Inst., I, 224. Entendendo caber ao réu o ônus da prova na ação declaratória negativa: Watanabe, RJTJSP 10/13. (Nery, 759)
“Regra geral. Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito.” (Nery, 759)
Art. 334 -
Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
I - Fato notório – É o de conhecimento pleno pelo grupo social onde ele ocorreu ou desperta interesse, no tempo ou no lugar onde o processa tramita e para cujo deslinde sua existência tem relevância. (Nery, 519). São públicos.
II - não faz diferença entre a confissão judicial e a extrajudicial (art. 353, 2a parte)
III - São incontroversos os fatos alegados e não contestados pelo réu, que se presumem verdadeiros (CPC 302 “caput”). Não confundir com revelia, ou melhor, com efeitos da revelia.
a)- fato incontroverso por sua admissão pela parte contrária
b)- fato incontroverso pelo silêncio da parte contrária na contestação
c)- fato incontroverso pelo que se deduz do pronunciamento da parte contrária
d)- fato incontroverso pela sua própria natureza
IV - presunção legal da existência (doc. público) e da veracidade (confissão ficta)
Art. 335 -
Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
Ver CPC, art. 131.
- Este artigo contém um plus em relação ao CPC 126.
- conhecimento do juiz.
- alusão às máximas.
Art. 336 -
Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência.
Parágrafo único. Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.
Ver CPC, arts. 410, 452, e 846 a 851.
- Momento de produção das provas orais.
- princípio da imediatidade e da concentração.
- produzidas na audiência: testemunhal, depoimento e esclarecimentos de perito e assistentes.
- Exceções: impossibilidade física (art. 336 – § único); precatórias ou rogatórias (art. 338) e produção antecipada (art. 846 - 851).
Art. 337 -
A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.
Ver LICC, art. 14.
- Delírio legislativo – “Dá-se o fato, dar-te-ei o direito”.
- O direito não carece de provas, um dos seus requisitos é a obrigatoriedade.
- Todo o território: águas e exterior.
- ninguém se escusa alegando desconhecê-lo.
- Contém duas regras: uma relativa ao objeto da prova e outra referente ao ônus da prova.
- prova do teor e vigência do direito municipal, estadual e estrangeiro.
- consuetudinário – opinião de escritores.
Art. 338 -
A carta precatória e a carta rogatória suspenderão o processo, no caso previsto na alínea b do inciso IV do art. 265 desta Lei, quando tendo sido requeridas antes da decisão de saneamento, a prova nela solicitadas, apresentar imprescindível. (redação do caput determinada pela lei nº 11.280, de 16/02/06)
Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória, não devolvidas dentro do prazo ou concedidas sem efeito suspensivo, poderão ser juntas aos autos até o julgamento final.
CPC, arts. 202 a 212.
- não se trata de carta de amor – v. versos de Fernando Pessoa
“Todas as cartas de amor são
Ridículas.
Não seriam cartas de amor se não fossem
Ridículas.
Também escrevi em meu tempo cartas de amor,
Como as outras,
Ridículas.
As cartas de amor, se há amor,
Têm de ser
Ridículas.
Mas, afinal,
Só as criaturas que nunca escreveram
Cartas de amor
É que são
Ridículas.” (PESSOA, Fernando, com o heterônimo de Álvaro Campos, 21.10.35
- v. arts. 183, 208 e 201
- v. arts. 265 – IV, “b”
- suspensividade da resolução do processo e não dos atos do processo em si, propriamente ditos.
- Desde que requeridas antes da decisão de saneamento (CPC 331 caput), a expedição de precatória ou rogatória (CPC 201) suspendem a resolução do processo e não o seu andamento propriamente dito, como dá a impressão o CPC 265 IV b, até o prazo máximo de um ano (CPC 265 § 5o).
Art. 339 -
Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.
Ver CPC, art. 399, I.
- dever cívico
Art. 340 -
Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte:
I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;
II - submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária;
III - praticar o ato que lhe for determinado.
Ver CPC, arts. 342 e 440;
Ver CF, art. 5º, II.
- O termo “parte” deve ser entendido no sentido amplo, ou seja, toda aquela modalidade de terceiro que intervém no processo.
- Consagra o princípio da probidade processual, os quais cânones estão praticamente assentados no art. 14 do CPC.
- além de direitos a parte tem o dever
- depoimento pessoal – v. art. 342/3
- v. art. 440
Art. 341 -
Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:
I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;
II - exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.
Ver CPC, arts. 360 a 363;
Ver CF, art. 5º, XIV;
Ver Código Penal, art. 154;
Ver Lei nº 4.215/63, art. 89, XIX;
Ver Lei nº 5.250/67, art. 71;
Ver Lei nº 8.112/90, art. 116, V, "a";
Ver Lei nº 8.021/90, art. 8º.
- O processo civil cuida de interesses privados, cuja satisfação interessa ao Estado.
domingo, 14 de junho de 2009
Providências preliminares - arts. 323 - 331 CPC
PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES
Objetivos:
a)- verificação da existência da revelia (art. 324);
b)- ocorrência das chamadas questões incidentais (art. 325);
c)- aparecimentos de fatos modificativos, extintivos ou impeditivos (art. 326);
d)- indicação das preliminares da contestação, enumeradas no art. 301
Art. 323 -
- O objetivo das providências preliminares é tornar o processo apto ao julgamento.
- Não contesta: a)- se verificar revelia – julgamento conforme o estado do processo; b)- se não verificar – designa audiência preliminar.
- Contestado – sanar nulidades.
EFEITOS DA REVELIA
Art. 324 -
- Verificar a regularidade da citação. Sem citação não há que se falar em revelia. Decreta a nulidade da citação de ofício.
- Se regular a citação e for o caso do art. 320, nomeia curador especial; se não é o caso do art. 320 – conhece do pedido (art. 330, I)
DA DECLARAÇÃO INCIDENTE
Art. 325 -
- Os requisitos genéricos para o cabimento da ação declaratória incidental são os do art. 282, sendo que à sua inicial aplica-se o disposto no art. 295, para o seu indeferimento.
- Os requisitos específicos são: a)- haver tornado litigioso o direito que constitui o fundamento do pedido pela contestação; b)- o seu requerimento, por qualquer das partes, no prazo de 10 dias; c)- da declaração da existência daquele direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide.
- O recurso que desafia o indeferimento da inicial da declaratória incidental é o agravo.
FATOS EXTINTIVOS, IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS
Art. 326 -
- É o caso de contra alegação do autor contra a defesa indireta do mérito. ex. A. cobra dívida. R. alega:
a)- acordo posterior dando um ano de prazo – fato impeditivo
b)- que acordo foi parcelado – fato modificativo
c)- que está prescrita – fato extintivo.
- Ônus da prova – art. 333, II
- Silêncio do autor não aplica revelia (art. 319)
- Qualquer prova
ALEGAÇÕES DO RÉU
Art. 327 -
- Sanar nulidades ou decretar a extinção do processo.
Art. 328 -
- Pode ser sua incompatibilidade emergida
JULGAMENTO CONFORME ESTADO DO PROCESSO
Art. 329 -
Art. 330 -
- Simpósio de Processo Civil (Curitiba, 1975), concl. XXXVI (unânime): “No caso de julgamento antecipado da lide, não há publicação da sentença em audiência”.
- “Quando adequado, o julgamento não é faculdade, mas dever que a lei impõe ao julgador.” (SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, “Cód. de Proc. Civil Anotado”, ed. Saraiva, 1992, p. 201)
O Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO, em acórdão unânime no REsp. n. 28323-RJ, da 4a Turma do STJ, como relator, assim pronunciou-se:
“Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder.” (j. 14.08.90, DJU 17.09.90, p. 9513, 2a col.); e mais
Art. 331 -
- Apesar do silêncio do código ficou revogado o art. 451 do CPC porque incompatível com o disposto sobre a audiência preliminar.
- O ato de delimitação dos pontos controvertidos, por ser de diálogo e sem conteúdo decisório pode ser revista a qualquer momento.
- Na audiência preliminar ou prévia proceder-se-á ao exame dos pressupostos processuais, das condições da ação e validade dos atos e declara o processo saneado.
- preclusividade – questões examinadas
Objetivos:
a)- verificação da existência da revelia (art. 324);
b)- ocorrência das chamadas questões incidentais (art. 325);
c)- aparecimentos de fatos modificativos, extintivos ou impeditivos (art. 326);
d)- indicação das preliminares da contestação, enumeradas no art. 301
Art. 323 -
- O objetivo das providências preliminares é tornar o processo apto ao julgamento.
- Não contesta: a)- se verificar revelia – julgamento conforme o estado do processo; b)- se não verificar – designa audiência preliminar.
- Contestado – sanar nulidades.
EFEITOS DA REVELIA
Art. 324 -
- Verificar a regularidade da citação. Sem citação não há que se falar em revelia. Decreta a nulidade da citação de ofício.
- Se regular a citação e for o caso do art. 320, nomeia curador especial; se não é o caso do art. 320 – conhece do pedido (art. 330, I)
DA DECLARAÇÃO INCIDENTE
Art. 325 -
- Os requisitos genéricos para o cabimento da ação declaratória incidental são os do art. 282, sendo que à sua inicial aplica-se o disposto no art. 295, para o seu indeferimento.
- Os requisitos específicos são: a)- haver tornado litigioso o direito que constitui o fundamento do pedido pela contestação; b)- o seu requerimento, por qualquer das partes, no prazo de 10 dias; c)- da declaração da existência daquele direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide.
- O recurso que desafia o indeferimento da inicial da declaratória incidental é o agravo.
FATOS EXTINTIVOS, IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS
Art. 326 -
- É o caso de contra alegação do autor contra a defesa indireta do mérito. ex. A. cobra dívida. R. alega:
a)- acordo posterior dando um ano de prazo – fato impeditivo
b)- que acordo foi parcelado – fato modificativo
c)- que está prescrita – fato extintivo.
- Ônus da prova – art. 333, II
- Silêncio do autor não aplica revelia (art. 319)
- Qualquer prova
ALEGAÇÕES DO RÉU
Art. 327 -
- Sanar nulidades ou decretar a extinção do processo.
Art. 328 -
- Pode ser sua incompatibilidade emergida
JULGAMENTO CONFORME ESTADO DO PROCESSO
Art. 329 -
Art. 330 -
- Simpósio de Processo Civil (Curitiba, 1975), concl. XXXVI (unânime): “No caso de julgamento antecipado da lide, não há publicação da sentença em audiência”.
- “Quando adequado, o julgamento não é faculdade, mas dever que a lei impõe ao julgador.” (SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, “Cód. de Proc. Civil Anotado”, ed. Saraiva, 1992, p. 201)
O Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO, em acórdão unânime no REsp. n. 28323-RJ, da 4a Turma do STJ, como relator, assim pronunciou-se:
“Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder.” (j. 14.08.90, DJU 17.09.90, p. 9513, 2a col.); e mais
Art. 331 -
- Apesar do silêncio do código ficou revogado o art. 451 do CPC porque incompatível com o disposto sobre a audiência preliminar.
- O ato de delimitação dos pontos controvertidos, por ser de diálogo e sem conteúdo decisório pode ser revista a qualquer momento.
- Na audiência preliminar ou prévia proceder-se-á ao exame dos pressupostos processuais, das condições da ação e validade dos atos e declara o processo saneado.
- preclusividade – questões examinadas
Revelia - arts. 319 - 322 CPC
REVELIA
Art. 319 -
- Para que a revelia produza os seus efeitos é, cumulativamente necessário, que: a)- a ação verse sobre direito patrimonial de caráter privado; b)- a citação seja pessoal, real; c)- do mandato consta a advertência da segunda parte do art. 285 do CPCivil.
- A revelia é um fenômeno físico – ausência do réu, na pessoa do seu representante legal, do processo – enquanto que os efeitos da revelia são um fenômeno jurídico – a presunção que passa a militar a favor dos fatos postos pelo autor, na sua inicial.
Efeitos:
a)- não comparecimento
b)- inatividade
- art. 302
- citação por edital, por hora certa ou a réu preso não produz a revelia. Deve-se dar curador especial (art. 9o)
- Desnecessidade de atender no edital, para citação, a exigência o inc. V do art. 232 do CPCivil, uma vez que sendo ficta a citação, necessária se fará que se dê curador especial ao réu e contra esse réu, citado por edital, não se aplica a regra da segunda parte do caput do art. 302, como determina o § único deste mesmo art. 302.
Art. 320 -
I – litisconsórcio – se o pedido for diverso o revel não se beneficia com a contestação do litisconsorte. Somente teme aplicação quando o litisconsórcio for unitário.
II – quando alguém tem uma coisa torna-se titular do direito sobre ela; é um direito disponível. Mas se o titular é um incapaz, dela não pode dispor pois o ordenamento jurídico lhe tira esse poder. Indisponível é todo direito em relação ao qual o titular não é livre para manifestar a sua vontade.
III – v. art. 302, II – propriedade de imóvel ou casamento com prova testemunhal (v. art. 366)
Art. 321 -
Art. 322 -
- o que não contesta – sanção prevista no art. 319
- o que se ausenta – sanção do art. 322
- Desistência – art. 267, § 4o
- Depoimento pessoal – art. 343, § 1o.
- Exibição de coisa – art. 357
- Comparecimento tardio – o juiz vai conhecer do pedido
- Não caracterizando a revelia:
Provas:
- depoimento pessoal
- art. 343 – não preclui
- pericial e documental preclusa
- art. 130 – juiz
Art. 319 -
- Para que a revelia produza os seus efeitos é, cumulativamente necessário, que: a)- a ação verse sobre direito patrimonial de caráter privado; b)- a citação seja pessoal, real; c)- do mandato consta a advertência da segunda parte do art. 285 do CPCivil.
- A revelia é um fenômeno físico – ausência do réu, na pessoa do seu representante legal, do processo – enquanto que os efeitos da revelia são um fenômeno jurídico – a presunção que passa a militar a favor dos fatos postos pelo autor, na sua inicial.
Efeitos:
a)- não comparecimento
b)- inatividade
- art. 302
- citação por edital, por hora certa ou a réu preso não produz a revelia. Deve-se dar curador especial (art. 9o)
- Desnecessidade de atender no edital, para citação, a exigência o inc. V do art. 232 do CPCivil, uma vez que sendo ficta a citação, necessária se fará que se dê curador especial ao réu e contra esse réu, citado por edital, não se aplica a regra da segunda parte do caput do art. 302, como determina o § único deste mesmo art. 302.
Art. 320 -
I – litisconsórcio – se o pedido for diverso o revel não se beneficia com a contestação do litisconsorte. Somente teme aplicação quando o litisconsórcio for unitário.
II – quando alguém tem uma coisa torna-se titular do direito sobre ela; é um direito disponível. Mas se o titular é um incapaz, dela não pode dispor pois o ordenamento jurídico lhe tira esse poder. Indisponível é todo direito em relação ao qual o titular não é livre para manifestar a sua vontade.
III – v. art. 302, II – propriedade de imóvel ou casamento com prova testemunhal (v. art. 366)
Art. 321 -
Art. 322 -
- o que não contesta – sanção prevista no art. 319
- o que se ausenta – sanção do art. 322
- Desistência – art. 267, § 4o
- Depoimento pessoal – art. 343, § 1o.
- Exibição de coisa – art. 357
- Comparecimento tardio – o juiz vai conhecer do pedido
- Não caracterizando a revelia:
Provas:
- depoimento pessoal
- art. 343 – não preclui
- pericial e documental preclusa
- art. 130 – juiz
Indeferimento petição inicial - arts. 295 - 296 CPC
DO INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL
Atipicidade irrelevante - manda emendar (art. 284, parág. único)
Atipicidade relevante - acarreta o indeferimento
Art. 295 -
- I - v. § único do art.
a)- falta de pedido - sentença irregular
- falta de causa de pedir - fundamentação jurídica.
b)- o nexo entre os fundamentos de direito, com os fundamentos de fato e a conclusão
c)- absoluta - pedido de pagamento de dívida de jogo - pedido indeferível.
- relativa - inexiste o tipo de tutela reclamado.
d)- só pode ocorrer havendo cumulação
II - não é legitimidade processual (art. 13)
- não é relação de direito processual (A-R-Juiz)
- Ex. pai pedido separação para a filha
III - interesse é a relação que se estabelece entre uma necessidade e o bem que pode satisfazê-la.
IV - v. art. 219, § 5o - v. art. 166 CCivil
V - sumário pode ser ordinário e vice versa
- especial não pode ser sumário
VI - v. art. 39, § único – 1a parte. endereço na procuração
O fato de o juiz receber a inicial com defeito não significa preclusão. Aliás, a preclusão não se opera em relação às questões de ordem pública.
Art. 296 -
Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de quarenta e oito
É a única exceção ao art. 463 que proíbe o juiz alterar a sentença depois de publicada.
A retratação é posterior à interposição do recurso de apelação. Dá-se antes da citação do réu, que não será citado quando do indeferimento da petição inicial. A relação recursal limita-se entre o autor e o próprio juiz.
Atipicidade irrelevante - manda emendar (art. 284, parág. único)
Atipicidade relevante - acarreta o indeferimento
Art. 295 -
- I - v. § único do art.
a)- falta de pedido - sentença irregular
- falta de causa de pedir - fundamentação jurídica.
b)- o nexo entre os fundamentos de direito, com os fundamentos de fato e a conclusão
c)- absoluta - pedido de pagamento de dívida de jogo - pedido indeferível.
- relativa - inexiste o tipo de tutela reclamado.
d)- só pode ocorrer havendo cumulação
II - não é legitimidade processual (art. 13)
- não é relação de direito processual (A-R-Juiz)
- Ex. pai pedido separação para a filha
III - interesse é a relação que se estabelece entre uma necessidade e o bem que pode satisfazê-la.
IV - v. art. 219, § 5o - v. art. 166 CCivil
V - sumário pode ser ordinário e vice versa
- especial não pode ser sumário
VI - v. art. 39, § único – 1a parte. endereço na procuração
O fato de o juiz receber a inicial com defeito não significa preclusão. Aliás, a preclusão não se opera em relação às questões de ordem pública.
Art. 296 -
Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de quarenta e oito
É a única exceção ao art. 463 que proíbe o juiz alterar a sentença depois de publicada.
A retratação é posterior à interposição do recurso de apelação. Dá-se antes da citação do réu, que não será citado quando do indeferimento da petição inicial. A relação recursal limita-se entre o autor e o próprio juiz.
Pedido - arts. 286 a 294 CPC
DO PEDIDO
“Pedido é objeto mediato da ação.” (Levenhagen)
Imediato: tutela jurisdicional. Mediato: direito
Art. 286 -
- Deve ser certo e determinado. Indeterminação é quantitativa. Tem de ser sempre certo.
I - universalidade – herança. “Ações universais. (dir. proc. civ.) Ou gerais. São as que versam sobre coisas coletivas de fato (rebanho, gêneros reunidos num armazém) ou de direito (coisas corpóreas, ou incorpóreas que reunidas formam um patrimônio, uma herança).” (Leib Soibelman, Enciclopédia do Advogado, p. 23)
II - é o mais comum - num acidente talvez causa a morte ou a invalidez permanente ou temporária. Pedido ilíquido pode, todavia, ter com resultado uma sentença líquida, desde que o juiz encontre no processo e durante a ação elementos para decretar uma condenação líquida.
III - pedido de prestação de contas - o réu pagará o saldo que se apurar.
Princípio da congruência, abraçado pelo nosso sistema processual, consiste em que “a sentença deve estar de acordo com o pedido das partes, não podendo o juiz conhecer de ofício ações e exceções não pretendidas pelas partes.” (SOIBELMAN, Leib, Enciclopédia do Advogado, 3. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro, Editora Rio, 1981, 2a tiragem, p. 287)
Art. 287 -
- É a velha ação cominatória que, aliás, recebia tratamento especial no revogado CPCivil. É um pedido complementar do principal.
- Quatro requisitos devem ser observados para que o autor tenha direito a essa pena: a)- que seja pedida. O juiz não pode dá-la de ofício; b)- que seja submetida ao crivo do contraditório. O réu tem o direito de discutir a seu valor; c)- que conste da sentença; d)- é válida somente a partir do trânsito em julgado da sentença.
Art. 288 -
-“Pedido alternativo é aquele que o devedor pode cumprir a prestação de mais de um modo.” (Leib Soibelman) - É aquele que decorre das obrigações alternativas. O fundamento seria apenas um, com alternância da pretensão.
Art. 884 – Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. (CC – caput)
- Não se confunde com cumulação alternativa.
- Se for alternativa a obrigação o pedido não pode ser certo, de imediato. Mas torna-se certo tão logo o autor ou o réu opte pela forma de sua prestação. Daí não há que se falar em cumulação.
- A quem compete determinar.
- Se autor, pedido é determinado.
Art. 289 -
- “Pedido subsidiário ou eventual é aquele que o autor formula em substituição ao pedido principal, para o caso deste não ser acolhido pelo juiz. É também chamado pedido sucessivo.” (Leib Soibelman)
- É de observar-se que não se deve confundir pedido alternativo (art. 288) com cumulação alternativa tratada no art. 289 (Levenhagen)
- Existe apenas um pedido, a despeito de dois fundamentos. Ex.: pede anulação de escritura sob fundamento de seu objeto ser ilícito ou de estar viciada pela coação. (art. 289)
Art. 290 -
- Casos do pedido implícito.
- Outros casos de pedido implícito: a)- ônus da sucumbência (art. 20); b)- juros legais (art. 293 – acessório do principal); e c)- prestações periódicas, deste artigo.
- Não há que se falar em ferir o disposto no art. 128, uma vez que a lei impõe, de ofício, a manifestação judicial em torno dessas questões.
- O pedido implícito concedido deve, necessariamente constar da sentença, para que possa ser exigido judicialmente.
- Mesmo não tendo sido suscitado pela parte os pedidos implícitos são devidos em decorrência de um imperativo legal: arts. 20, 290 e 293.
Art. 291 -
Art. 292 -
- Requisitos para a cumulação:
I - Pedidos compatíveis. São incompatíveis os pedidos de divisão e demarcação e da reivindicatória.
II - competência
III - procedimentos - só os iguais.
- Não refere-se a custas, honorários e juros ou prestações periódicas (isso é uma cumulação aparente)
- Também não se confunde com a cumulação subjetiva, ou seja, com o instituto do litisconsórcio passivo ou ativo.
- A cumulação real, ou objetiva, pode ser:
1. SIMPLES (ou CUMULADO) - A cobra dívida de B de duas espécies.
2. SUCESSIVA - É aquela na qual o juiz conhecerá do segundo pedido, depois de acolher o primeiro. Ex. investigação de paternidade e petição de herança
3. ALTERNATIVA - É aquela em que o juiz não podendo acolher um pedido conhecerá de outro, ambos oferecidos com a petição inicial. Existe mais de um pedido, distintos. – Ex.: cumulação de pedidos de anulação de casamento com o de separação judicial. É confundida, às vezes, na sua natureza jurídica, com o pedido alternativo, onde a despeito de ser um só pedido existe mais de um fundamento. Ex. separação judicial, com o fundamento do abandono do lar ou sob o fundamento da existência de sevícias. Ex. Pedidos decorrentes de mesmo contrato, de devolução do televisor ou do dinheiro.
4. INCIDENTAL - art. 5o ou 325 do CPCivil
O pedido pode ser:
1. SIMPLES:
2. ALTERNATIVO: quando a obrigação puder ser cumprida de mais de uma maneira. Decorre das obrigações alternativas. Art. 288. Ex. contrato de mútuo, com banco cooperativista, para pagar em feijão ou em dinheiro.
3. SUCESSIVO: É feito um pedido, com mais de um fundamento, para a eventual hipótese de não ser acolhido com um fundamento examinar-se o outro. Ex. pede anulação de escritura sob fundamento de seu objeto ser ilícito ou de estar viciada pela coação. O pedido é um só; os fundamentos é que são distintos.
É interessante atentar-se para o fato de que apesar da indefinição doutrinária, o pedido sucessivo é confundido, na sua natureza jurídica, com a cumulação alternativa; mas enquanto naquele, doutrinariamente, deve existir, com rigor técnico, apenas um pedido, ainda que com dois fundamentos (separação judicial – um pedido – por abandono ou sevícias – dois fundamentos), nesta, devem existir dois pedidos distintos (separação judicial ou anulação do casamento).
Art. 293 -
“Omissão da sentença quanto aos juros moratórios. Possibilidade de serem incluídos na liquidação. STF 254: ‘Incluem-se os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a condenação.’” (Nery, 717)
- Alteração: antes da citação – art. 264
- Após a citação – somente com a aquiescência do réu e antes do saneador. Mesmo com revel – art. 321.
- Veda interpretar extensivamente o pedido – art. 128 e 460
Art. 294 -
Com a nova redação a este dispositivo, dada pela Lei nº 8.718, de 14.10.93, a decisão acima torna-se parcialmente prejudicada, já que o pedido pode ser aditado até a contestação;
CPC, arts. 74, 264, 267, § 4º e 321.
- Consagra o princípio da imutabilidade da ação
- art. 264
“Pedido é objeto mediato da ação.” (Levenhagen)
Imediato: tutela jurisdicional. Mediato: direito
Art. 286 -
- Deve ser certo e determinado. Indeterminação é quantitativa. Tem de ser sempre certo.
I - universalidade – herança. “Ações universais. (dir. proc. civ.) Ou gerais. São as que versam sobre coisas coletivas de fato (rebanho, gêneros reunidos num armazém) ou de direito (coisas corpóreas, ou incorpóreas que reunidas formam um patrimônio, uma herança).” (Leib Soibelman, Enciclopédia do Advogado, p. 23)
II - é o mais comum - num acidente talvez causa a morte ou a invalidez permanente ou temporária. Pedido ilíquido pode, todavia, ter com resultado uma sentença líquida, desde que o juiz encontre no processo e durante a ação elementos para decretar uma condenação líquida.
III - pedido de prestação de contas - o réu pagará o saldo que se apurar.
Princípio da congruência, abraçado pelo nosso sistema processual, consiste em que “a sentença deve estar de acordo com o pedido das partes, não podendo o juiz conhecer de ofício ações e exceções não pretendidas pelas partes.” (SOIBELMAN, Leib, Enciclopédia do Advogado, 3. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro, Editora Rio, 1981, 2a tiragem, p. 287)
Art. 287 -
- É a velha ação cominatória que, aliás, recebia tratamento especial no revogado CPCivil. É um pedido complementar do principal.
- Quatro requisitos devem ser observados para que o autor tenha direito a essa pena: a)- que seja pedida. O juiz não pode dá-la de ofício; b)- que seja submetida ao crivo do contraditório. O réu tem o direito de discutir a seu valor; c)- que conste da sentença; d)- é válida somente a partir do trânsito em julgado da sentença.
Art. 288 -
-“Pedido alternativo é aquele que o devedor pode cumprir a prestação de mais de um modo.” (Leib Soibelman) - É aquele que decorre das obrigações alternativas. O fundamento seria apenas um, com alternância da pretensão.
Art. 884 – Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. (CC – caput)
- Não se confunde com cumulação alternativa.
- Se for alternativa a obrigação o pedido não pode ser certo, de imediato. Mas torna-se certo tão logo o autor ou o réu opte pela forma de sua prestação. Daí não há que se falar em cumulação.
- A quem compete determinar.
- Se autor, pedido é determinado.
Art. 289 -
- “Pedido subsidiário ou eventual é aquele que o autor formula em substituição ao pedido principal, para o caso deste não ser acolhido pelo juiz. É também chamado pedido sucessivo.” (Leib Soibelman)
- É de observar-se que não se deve confundir pedido alternativo (art. 288) com cumulação alternativa tratada no art. 289 (Levenhagen)
- Existe apenas um pedido, a despeito de dois fundamentos. Ex.: pede anulação de escritura sob fundamento de seu objeto ser ilícito ou de estar viciada pela coação. (art. 289)
Art. 290 -
- Casos do pedido implícito.
- Outros casos de pedido implícito: a)- ônus da sucumbência (art. 20); b)- juros legais (art. 293 – acessório do principal); e c)- prestações periódicas, deste artigo.
- Não há que se falar em ferir o disposto no art. 128, uma vez que a lei impõe, de ofício, a manifestação judicial em torno dessas questões.
- O pedido implícito concedido deve, necessariamente constar da sentença, para que possa ser exigido judicialmente.
- Mesmo não tendo sido suscitado pela parte os pedidos implícitos são devidos em decorrência de um imperativo legal: arts. 20, 290 e 293.
Art. 291 -
Art. 292 -
- Requisitos para a cumulação:
I - Pedidos compatíveis. São incompatíveis os pedidos de divisão e demarcação e da reivindicatória.
II - competência
III - procedimentos - só os iguais.
- Não refere-se a custas, honorários e juros ou prestações periódicas (isso é uma cumulação aparente)
- Também não se confunde com a cumulação subjetiva, ou seja, com o instituto do litisconsórcio passivo ou ativo.
- A cumulação real, ou objetiva, pode ser:
1. SIMPLES (ou CUMULADO) - A cobra dívida de B de duas espécies.
2. SUCESSIVA - É aquela na qual o juiz conhecerá do segundo pedido, depois de acolher o primeiro. Ex. investigação de paternidade e petição de herança
3. ALTERNATIVA - É aquela em que o juiz não podendo acolher um pedido conhecerá de outro, ambos oferecidos com a petição inicial. Existe mais de um pedido, distintos. – Ex.: cumulação de pedidos de anulação de casamento com o de separação judicial. É confundida, às vezes, na sua natureza jurídica, com o pedido alternativo, onde a despeito de ser um só pedido existe mais de um fundamento. Ex. separação judicial, com o fundamento do abandono do lar ou sob o fundamento da existência de sevícias. Ex. Pedidos decorrentes de mesmo contrato, de devolução do televisor ou do dinheiro.
4. INCIDENTAL - art. 5o ou 325 do CPCivil
O pedido pode ser:
1. SIMPLES:
2. ALTERNATIVO: quando a obrigação puder ser cumprida de mais de uma maneira. Decorre das obrigações alternativas. Art. 288. Ex. contrato de mútuo, com banco cooperativista, para pagar em feijão ou em dinheiro.
3. SUCESSIVO: É feito um pedido, com mais de um fundamento, para a eventual hipótese de não ser acolhido com um fundamento examinar-se o outro. Ex. pede anulação de escritura sob fundamento de seu objeto ser ilícito ou de estar viciada pela coação. O pedido é um só; os fundamentos é que são distintos.
É interessante atentar-se para o fato de que apesar da indefinição doutrinária, o pedido sucessivo é confundido, na sua natureza jurídica, com a cumulação alternativa; mas enquanto naquele, doutrinariamente, deve existir, com rigor técnico, apenas um pedido, ainda que com dois fundamentos (separação judicial – um pedido – por abandono ou sevícias – dois fundamentos), nesta, devem existir dois pedidos distintos (separação judicial ou anulação do casamento).
Art. 293 -
“Omissão da sentença quanto aos juros moratórios. Possibilidade de serem incluídos na liquidação. STF 254: ‘Incluem-se os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a condenação.’” (Nery, 717)
- Alteração: antes da citação – art. 264
- Após a citação – somente com a aquiescência do réu e antes do saneador. Mesmo com revel – art. 321.
- Veda interpretar extensivamente o pedido – art. 128 e 460
Art. 294 -
Com a nova redação a este dispositivo, dada pela Lei nº 8.718, de 14.10.93, a decisão acima torna-se parcialmente prejudicada, já que o pedido pode ser aditado até a contestação;
CPC, arts. 74, 264, 267, § 4º e 321.
- Consagra o princípio da imutabilidade da ação
- art. 264
Resposta do réu - arts. 297 - 318 CPC
RESPOSTA DO RÉU
A classificação da resposta, tomando por base o aspecto formal, pode ser:
1. Contestação – art. 300
2. Exceção – art. 304
3. Reconvenção – art. 315.
Tomando por base a sua natureza jurídica, a resposta pode ser:
1. DEFESA INDIRETA PROCESSUAL – por meio desse tipo de defesa o réu ataca vícios processuais da ação, tentando obter a extinção do processo, a convalidação de algum ato defeituoso ou apenas a mudança de órgão jurisdicional encarregado de instruí-lo e julgá-lo.
a)- preliminares – art. 301
b)- exceções – art. 304
2. DEFESA INDIRETA DE MÉRITO – o réu concorda com os fatos postos pelo A. e com as suas conseqüências jurídicas, mas opõe fatos novos com eficácia modificativa, impeditiva ou extintiva à pretensão do autor.
– art. 326.
3. DEFESA DIRETA DE MÉRITO – é dirigida contra a pretensão do autor, objetivando destruir os fundamentos de fato e de direito.
– art. 302.
4. RECONVENÇÃO - contra ataque do direito
– art. 314.
Art. 297 -
- O prazo para o exercício dessas defesas é comum e de 15 dias e elas não são incompatíveis. Pode-se usar de todas elas ao mesmo tempo. Vale lembrar que para a Fazenda Pública e para o Ministério Público esse prazo será em quádruplo (188) e é contado em dobro para o defensor público (LAJ art.5º, § 5º) e co-réus com procuradores diferentes (art. 191).
Princípio da eventualidade: “Todas as questões que podiam ser propostas no tempo próprio e não o foram, ficam encerradas, preclusas.” (SOIBELMAN, Leib, Enciclopédia do Advogado, 3. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro, Editora Rio, 1981, 2a tiragem, p. 287)
O exercício de uma modalidade de defesa não inibe nem impede o exercício das demais. O Réu pode usar todas as modalidades de resposta ou apenas uma delas.
Art. 298 -
- Do início do prazo para contestar: quando existirem vários réus citados de maneira diferentes, o prazo para a resposta de todos eles somente começa a fluir após a formalização da citação do último réu.
- Prazo:
a)- j. do mandado devidamente cumprido;
b)- termo final – qdo. citado por edital
c)- data j. do AR (citação via postal)
d)- j. carta precatória
e)- da data intimação da desistência
Art. 299 -
- Vir em separado – exceção – sugestão de Luiz Antônio de Andrade e Nelson Carneiro
- “1. Simultaneidade. O réu não precisa contestar para poder reconvir. No entanto, se quiser apresentar as duas formas de resposta, terá de fazê-lo simultaneamente, isto é, ao mesmo tempo. Haverá preclusão do direito de reconvir, independentemente de haver ainda prazo, se o réu contestar no 3o dia do prazo e pretender reconvir depois disso.” (Código de Processo Civil Comentado – Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery – 2a ed. revista e ampliada – São Paulo – Editora Revista dos Tribunais – p. 722)
- “2. Preclusão consumativa. Caso não sejam apresentadas simultaneamente a contestação e reconvenção, ocorre preclusão consumativa: a oportunidade para fazê-lo já terá se consumado.” (Código de Processo Civil Comentado – Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery – 2a ed. revista e ampliada – São Paulo – Editora Revista dos Tribunais – p. 722/3)
CONTESTAÇÃO
Art. 300 -
- Não faz pedido – pede a improcedência da inicial.
- Pedido do réu – declaratório negatório.
- Honorários não é pedido – independe da vontade e do pedido – v. art. 20
- Especificar provas
- docs.- tratamento igual inicial – v. ex. art. 910
- Usucapião em defesa. STF 237 – “O usucapião pode ser argüido em defesa.”
CONTESTAÇÃO - PRELIMINARES
- Não se confundem “questões prejudiciais” com “questões preliminares”. Estas dizem respeito aos pressupostos processuais e às condições da ação, enquanto aquelas se referem a fatos anteriores relacionados ao litígio (v.g. – paternidade na ação de alimentos) e que poderiam por si sós, ser objeto de processo autônomo.
Art. 301 -
I - deve ser feita a pessoa indicada/conteúdo (art. 214, § 1º e 2º; v. art. 244 e 249, § 1º)
- Nada impede oferecimento da defesa.
II - Absoluta na contestação (art. 102 – não prorroga)
Relativa através da exceção – derroga.
III - pode reclamar outros indeferimentos – cabem outros incisos
IV - É a extinção da relação jurídica em virtude de abandono por inatividade (v. art. 267, III e 268, § único)
- Extingue ação e fica o direito. Distinto da decadência. Só no processo.
V - VI - §§ 1º, 2º e 3º
VII - v. art. 103 e 105
VIII - pressupostos processuais de desenvolvimento relativo à parte.
- capacidade de ser sujeito material
- incapacidade de exercício do processo
IX - v. art. 1.072
X - concepções variadas. Na sua literalidade é a inexistência ou falta do direito de ação. Não tem ação quem não tem direito fundamentado.
XI - v. art. 835 e 28
CONTESTAÇÃO – DEFESA DIRETA
Art. 302 -
- Não cuida de fatos extintivos ou impeditivos. Cuida de fatos simples e jurídicos, negando a sua existência, dando-lhe outra configuração ou negando a validade de suas conseqüências jurídicas.
- Contestação por negação geral não se admite mais.
- Ônus de presumir verdadeiro quando não impugnado.
I - v. art. 351. Direito indisponível é aquele não renunciável ou a respeito do qual a vontade do titular só pode se manifestar eficazmente, satisfeitos determinados controles. Ex. ação de nulidade de casamento.
- Depoimento pessoal não enseja confissão de incapaz.
- Fazenda Pública.
- Pessoa jurídica e sem representante carece de poder para confessar.
II - v. art. 366 - prova de domínio.
III - defesa direta ou indireta – impugnar alguns fatos – os não impugnados não devem estar em incompatibilidade. Pode haver necessidade de provas sem julgamento imediato na revelia. Isenção de ônus. (Exemplo: numa ação de indenização o réu nega, impugnando especificamente, a culpa e não nega o prejuízo. Se não existe culpa não pode presumir-se verdadeiro o fato relativo ao prejuízo ou dano.)
Art. 303 -
- Alegação equivalente a defesa.
I - ex. frutos e aluguéis – fato anterior – data da ciência.
II - fatos impeditivos e extintivos
III - prescrição
EXCEÇÕES
Art. 304 -
- As exceções podem ser:
1. de incompetência
a)- relativa – valor e território (art. 102-111)
b)- absoluta – matéria e hierarquia (é argüida na contestação – preliminar – art. 301,II)
2. de incompatibilidade
a)- relativa ou suspeição – de ordem subjetiva – v. arts. 135. Não argüida no tempo correto opera preclusão.
b)- absoluta ou impedimento – art. 134 – de ordem objetiva e pública. Pode ser argüida em qualquer tempo, sendo até causa de rescisão da sentença (art. 484, II).
Art. 305 -
- Absoluta, de ofício. Argüida na contestação (art. 113).
- Só exceção – prazo contestação.
- impedimento – qualquer tempo pode ser argüida.
- O juiz pode a qualquer tempo a relativa também.
Art. 306 -
- incompetência – rejeição liminar – art. 310
- suspeição e impedimento – não se rejeita em liminar – adota-se procedimento do art. 313.
- a expressão “definitivamente julgada” deve ser até o primeiro julgamento do incidente.
EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA
Art. 307 -
- Requisitos: juízo para quem se declina, sob pena de indeferimento.
- Outros defeitos – falta de fundamento.
Art. 308 -
Art. 309 -
- Fazer prova de foro (residência e prática de ato ilícito).
Art. 310 -
Art. 311 -
EXCEÇÃO - impedimento/suspeição
Art. 312 -
- Podem ser argüidas pelo autor e ajuizadas apartadas e concomitantemente.
- Não considerando impedido o juiz apresenta as suas razões e não sentença.
Art. 313 -
- Os únicos atos de jurisdição depois de recebida a exceção de incompatibilidade são: a suspensão do processo principal (art. 306), a verificação do atendimento dos requisitos legais e a remessa para o substituto legal, a hipótese de reconhecer a imputação de incompatibilidade, apontada pelo excipiente.
Art. 314 -
RECONVENÇÃO
Art. 315 -
Requisitos:
a)- genéricos
b)- específicos:
1. que haja uma causa pendente;
2. que não esteja precluso o tempo da defesa nessa causa
3. que haja identidade de procedimento
4. que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa;
5. que o juiz tenha competência originária ou adquirida para conhecer da ação e reconvenção.
- Requisitos:
a)- conexidade com a ação principal
b)- conexidade com a defesa:
v. art. 103 - ações conexas
- Competência do juiz – art. 109
- competência e compatibilidade
- § 1º – tutor e curador
- § 2º – pressa do rito.
Art. 316 -
- O seu indeferimento se dá nas mesmas circunstâncias da inicial, com plena aplicação do disposto no art. 295.
Art. 317 -
- são ações autônomas
Art. 318 -
- Imperatividade do artigo.
- Deve fazer distinção na sentença.
A classificação da resposta, tomando por base o aspecto formal, pode ser:
1. Contestação – art. 300
2. Exceção – art. 304
3. Reconvenção – art. 315.
Tomando por base a sua natureza jurídica, a resposta pode ser:
1. DEFESA INDIRETA PROCESSUAL – por meio desse tipo de defesa o réu ataca vícios processuais da ação, tentando obter a extinção do processo, a convalidação de algum ato defeituoso ou apenas a mudança de órgão jurisdicional encarregado de instruí-lo e julgá-lo.
a)- preliminares – art. 301
b)- exceções – art. 304
2. DEFESA INDIRETA DE MÉRITO – o réu concorda com os fatos postos pelo A. e com as suas conseqüências jurídicas, mas opõe fatos novos com eficácia modificativa, impeditiva ou extintiva à pretensão do autor.
– art. 326.
3. DEFESA DIRETA DE MÉRITO – é dirigida contra a pretensão do autor, objetivando destruir os fundamentos de fato e de direito.
– art. 302.
4. RECONVENÇÃO - contra ataque do direito
– art. 314.
Art. 297 -
- O prazo para o exercício dessas defesas é comum e de 15 dias e elas não são incompatíveis. Pode-se usar de todas elas ao mesmo tempo. Vale lembrar que para a Fazenda Pública e para o Ministério Público esse prazo será em quádruplo (188) e é contado em dobro para o defensor público (LAJ art.5º, § 5º) e co-réus com procuradores diferentes (art. 191).
Princípio da eventualidade: “Todas as questões que podiam ser propostas no tempo próprio e não o foram, ficam encerradas, preclusas.” (SOIBELMAN, Leib, Enciclopédia do Advogado, 3. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro, Editora Rio, 1981, 2a tiragem, p. 287)
O exercício de uma modalidade de defesa não inibe nem impede o exercício das demais. O Réu pode usar todas as modalidades de resposta ou apenas uma delas.
Art. 298 -
- Do início do prazo para contestar: quando existirem vários réus citados de maneira diferentes, o prazo para a resposta de todos eles somente começa a fluir após a formalização da citação do último réu.
- Prazo:
a)- j. do mandado devidamente cumprido;
b)- termo final – qdo. citado por edital
c)- data j. do AR (citação via postal)
d)- j. carta precatória
e)- da data intimação da desistência
Art. 299 -
- Vir em separado – exceção – sugestão de Luiz Antônio de Andrade e Nelson Carneiro
- “1. Simultaneidade. O réu não precisa contestar para poder reconvir. No entanto, se quiser apresentar as duas formas de resposta, terá de fazê-lo simultaneamente, isto é, ao mesmo tempo. Haverá preclusão do direito de reconvir, independentemente de haver ainda prazo, se o réu contestar no 3o dia do prazo e pretender reconvir depois disso.” (Código de Processo Civil Comentado – Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery – 2a ed. revista e ampliada – São Paulo – Editora Revista dos Tribunais – p. 722)
- “2. Preclusão consumativa. Caso não sejam apresentadas simultaneamente a contestação e reconvenção, ocorre preclusão consumativa: a oportunidade para fazê-lo já terá se consumado.” (Código de Processo Civil Comentado – Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery – 2a ed. revista e ampliada – São Paulo – Editora Revista dos Tribunais – p. 722/3)
CONTESTAÇÃO
Art. 300 -
- Não faz pedido – pede a improcedência da inicial.
- Pedido do réu – declaratório negatório.
- Honorários não é pedido – independe da vontade e do pedido – v. art. 20
- Especificar provas
- docs.- tratamento igual inicial – v. ex. art. 910
- Usucapião em defesa. STF 237 – “O usucapião pode ser argüido em defesa.”
CONTESTAÇÃO - PRELIMINARES
- Não se confundem “questões prejudiciais” com “questões preliminares”. Estas dizem respeito aos pressupostos processuais e às condições da ação, enquanto aquelas se referem a fatos anteriores relacionados ao litígio (v.g. – paternidade na ação de alimentos) e que poderiam por si sós, ser objeto de processo autônomo.
Art. 301 -
I - deve ser feita a pessoa indicada/conteúdo (art. 214, § 1º e 2º; v. art. 244 e 249, § 1º)
- Nada impede oferecimento da defesa.
II - Absoluta na contestação (art. 102 – não prorroga)
Relativa através da exceção – derroga.
III - pode reclamar outros indeferimentos – cabem outros incisos
IV - É a extinção da relação jurídica em virtude de abandono por inatividade (v. art. 267, III e 268, § único)
- Extingue ação e fica o direito. Distinto da decadência. Só no processo.
V - VI - §§ 1º, 2º e 3º
VII - v. art. 103 e 105
VIII - pressupostos processuais de desenvolvimento relativo à parte.
- capacidade de ser sujeito material
- incapacidade de exercício do processo
IX - v. art. 1.072
X - concepções variadas. Na sua literalidade é a inexistência ou falta do direito de ação. Não tem ação quem não tem direito fundamentado.
XI - v. art. 835 e 28
CONTESTAÇÃO – DEFESA DIRETA
Art. 302 -
- Não cuida de fatos extintivos ou impeditivos. Cuida de fatos simples e jurídicos, negando a sua existência, dando-lhe outra configuração ou negando a validade de suas conseqüências jurídicas.
- Contestação por negação geral não se admite mais.
- Ônus de presumir verdadeiro quando não impugnado.
I - v. art. 351. Direito indisponível é aquele não renunciável ou a respeito do qual a vontade do titular só pode se manifestar eficazmente, satisfeitos determinados controles. Ex. ação de nulidade de casamento.
- Depoimento pessoal não enseja confissão de incapaz.
- Fazenda Pública.
- Pessoa jurídica e sem representante carece de poder para confessar.
II - v. art. 366 - prova de domínio.
III - defesa direta ou indireta – impugnar alguns fatos – os não impugnados não devem estar em incompatibilidade. Pode haver necessidade de provas sem julgamento imediato na revelia. Isenção de ônus. (Exemplo: numa ação de indenização o réu nega, impugnando especificamente, a culpa e não nega o prejuízo. Se não existe culpa não pode presumir-se verdadeiro o fato relativo ao prejuízo ou dano.)
Art. 303 -
- Alegação equivalente a defesa.
I - ex. frutos e aluguéis – fato anterior – data da ciência.
II - fatos impeditivos e extintivos
III - prescrição
EXCEÇÕES
Art. 304 -
- As exceções podem ser:
1. de incompetência
a)- relativa – valor e território (art. 102-111)
b)- absoluta – matéria e hierarquia (é argüida na contestação – preliminar – art. 301,II)
2. de incompatibilidade
a)- relativa ou suspeição – de ordem subjetiva – v. arts. 135. Não argüida no tempo correto opera preclusão.
b)- absoluta ou impedimento – art. 134 – de ordem objetiva e pública. Pode ser argüida em qualquer tempo, sendo até causa de rescisão da sentença (art. 484, II).
Art. 305 -
- Absoluta, de ofício. Argüida na contestação (art. 113).
- Só exceção – prazo contestação.
- impedimento – qualquer tempo pode ser argüida.
- O juiz pode a qualquer tempo a relativa também.
Art. 306 -
- incompetência – rejeição liminar – art. 310
- suspeição e impedimento – não se rejeita em liminar – adota-se procedimento do art. 313.
- a expressão “definitivamente julgada” deve ser até o primeiro julgamento do incidente.
EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA
Art. 307 -
- Requisitos: juízo para quem se declina, sob pena de indeferimento.
- Outros defeitos – falta de fundamento.
Art. 308 -
Art. 309 -
- Fazer prova de foro (residência e prática de ato ilícito).
Art. 310 -
Art. 311 -
EXCEÇÃO - impedimento/suspeição
Art. 312 -
- Podem ser argüidas pelo autor e ajuizadas apartadas e concomitantemente.
- Não considerando impedido o juiz apresenta as suas razões e não sentença.
Art. 313 -
- Os únicos atos de jurisdição depois de recebida a exceção de incompatibilidade são: a suspensão do processo principal (art. 306), a verificação do atendimento dos requisitos legais e a remessa para o substituto legal, a hipótese de reconhecer a imputação de incompatibilidade, apontada pelo excipiente.
Art. 314 -
RECONVENÇÃO
Art. 315 -
Requisitos:
a)- genéricos
b)- específicos:
1. que haja uma causa pendente;
2. que não esteja precluso o tempo da defesa nessa causa
3. que haja identidade de procedimento
4. que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa;
5. que o juiz tenha competência originária ou adquirida para conhecer da ação e reconvenção.
- Requisitos:
a)- conexidade com a ação principal
b)- conexidade com a defesa:
v. art. 103 - ações conexas
- Competência do juiz – art. 109
- competência e compatibilidade
- § 1º – tutor e curador
- § 2º – pressa do rito.
Art. 316 -
- O seu indeferimento se dá nas mesmas circunstâncias da inicial, com plena aplicação do disposto no art. 295.
Art. 317 -
- são ações autônomas
Art. 318 -
- Imperatividade do artigo.
- Deve fazer distinção na sentença.
Petição inicial - 282 - 285 CPC
REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL
- A lide é portanto a tensão que decorre da resistência manifesta pela defesa contra a petição inicial, criando o clima para a jurisdição na sua concepção mais pura. Só existe oportunidade para a jurisdição, portanto, quando existem opostos.
“Sem a petição inicial não se estabelece a relação processual. É ela que tem a força de instaurar o processo e de fixar o objeto integral daquilo que vai ser solucionado pelo órgão jurisdicional: o litígio.” (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR)
“Advocacia – O STJ decidiu que a petição inicial, texto elaborado por advogado, não é um trabalho protegido pela lei de direito autoral; assim, quem a copia não está obrigado a indenizar o autor, face ao caráter utilitário do texto. (Gazeta Mercantil, 28.6.20) Pessoalmente, não concordo.” (PANDECTAS n. 165)
Art. 282 -
- A petição inicial é o projeto da sentença sob a ótica do autor, assim como a contestação é o projeto da sentença sob o ponto de vista do réu.
- Deve ser o mais objetiva possível, dispensando a citação de doutrina e jurisprudências, que devem ser guardadas para outras oportunidades.
- Pode ser manuscrita, datilografada, digitada ou até impressa, desde que seja com tinta indelével.
- Deve ser exata, conter clareza e simplicidade de linguagem, propiciando ao réu fácil entendimento para promover a sua defesa.
I - não para a pessoa física - Vara e Comarca
II - individualização das partes; estado civil elucida quanto a necessidade da outorga uxória ou marital (art. 10); domicílio define competência; endereço para comunicação de determinados atos – fica a critério do juiz em cidade pequenas; pessoas incerta e não sabidas podem ser réus; qualificação ignorada.
III - De como os fatos narrados justificam que o autor peça o que pede.
- Não significa fundamento legal que é dispensável. O juiz deve aplicar a lei mesmo quando não invocada. Nesse sentido os brocardos latinos : iura novit curia (o juiz conhece o direito) e da mihi factum, dabo tibi ius (exponha o fato, direi o direito). Ex.: numa ação de cobrança de dívida o fundamento jurídico do pedido é o vencimento da dívida – o seu não pagamento representa causa próxima.
“Substanciação. Nosso sistema processual adotou a teoria da substanciação do pedido (v. coment. CPC 103). A ela se opunha a teoria da individuação, que exigia apenas a indicação dos fundamentos jurídicos para caracterizar a causa de pedir e tornar admissível a ação. Ambas as teorias nasceram e foram desenvolvidas na Alemanha. Hoje, a teoria da individuação se encontra superada e não guarda mais nenhuma importância jurídica (MünchKomm ZPO, I, Lüke, § 253, 76, 1410; Rosenberg-Schwab-Gottwald, ZPR, § 97, II, 2, 546), sendo indiscutível na doutrina alemã a adoção, pela ZPO, da teoria da substanciação, com a evolução e aperfeiçoamento que tem sofrido ao longo dos anos. Neste sentido: Stein-Jonas-Schumann, Kommentar, v. II, t. I, § 253, n. 125, p. 59; Thomas-Putzo, ZPO, § 253, 10, 458.” (Nery, p. 713)
“Conceito de causa de pedir. São os fundamentos de fato e de direito do pedido. É a razão pela qual se pede. O direito brasileiro, a exemplo do direito alemão (ZPO § 253 2), adotou a teoria da substanciação do pedido, segundo a qual se exige, para a identificação do pedido, a dedução dos fundamentos de fato e de direito da pretensão (v. coment. CPC 282). Divide-se em causa de pedir próxima e causa de pedir remota.
Causa de pedir remota. É o direito que embasa o pedido do autor; o título jurídico que fundamenta o pedido. É a razão mediata do pedido.
Causa de pedir próxima. Caracteriza-se pelo inadimplemento do negócio jurídico; pela lesão ou ameaça a direito. É a razão imediata do pedido.” (Nery, 526)
IV - É o resumo do que pede o autor que lhe seja reconhecido pela sentença. Deve conter suas especificações para não ser ultra nem citra petita – art. 286.
V - Os critérios para a atribuição estão no art. 259 - importância em relação a honorários e alçada.
VI - No procedimento sumário – ordinária – doc., test., depoimento pessoal e pericial.
VII - Não pode ser deixado de pedir (art. 218)
Não existe a exigência legal de nome da ação, que é uma decorrência direta do pedido.
Não é correto falar-se em “ação ordinária”, se o certo que ordinário é o procedimento e não o nome de ação.
Art. 283 -
- ex. certidão de casamento na separação ou de propriedade na reivindicatória.
- os documentos indispensáveis classificam-se em a)- substanciais (a saber os exigidos por lei); b)- fundamentais (que constituem o fundamento da causa de pedir). (Sálvio)
Art. 284 -
- não cabe ao juiz corrigir a inicial, didaticamente.
- v. art. 295
Art. 285 -
- Exige-se que conste do mandado de citação, do ofício na citação pelo correio e do edital a advertência da 2a parte do 285?
- A advertência da segunda parte deste artigo não se aplica à execução e à ação rescisória.
- A lide é portanto a tensão que decorre da resistência manifesta pela defesa contra a petição inicial, criando o clima para a jurisdição na sua concepção mais pura. Só existe oportunidade para a jurisdição, portanto, quando existem opostos.
“Sem a petição inicial não se estabelece a relação processual. É ela que tem a força de instaurar o processo e de fixar o objeto integral daquilo que vai ser solucionado pelo órgão jurisdicional: o litígio.” (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR)
“Advocacia – O STJ decidiu que a petição inicial, texto elaborado por advogado, não é um trabalho protegido pela lei de direito autoral; assim, quem a copia não está obrigado a indenizar o autor, face ao caráter utilitário do texto. (Gazeta Mercantil, 28.6.20) Pessoalmente, não concordo.” (PANDECTAS n. 165)
Art. 282 -
- A petição inicial é o projeto da sentença sob a ótica do autor, assim como a contestação é o projeto da sentença sob o ponto de vista do réu.
- Deve ser o mais objetiva possível, dispensando a citação de doutrina e jurisprudências, que devem ser guardadas para outras oportunidades.
- Pode ser manuscrita, datilografada, digitada ou até impressa, desde que seja com tinta indelével.
- Deve ser exata, conter clareza e simplicidade de linguagem, propiciando ao réu fácil entendimento para promover a sua defesa.
I - não para a pessoa física - Vara e Comarca
II - individualização das partes; estado civil elucida quanto a necessidade da outorga uxória ou marital (art. 10); domicílio define competência; endereço para comunicação de determinados atos – fica a critério do juiz em cidade pequenas; pessoas incerta e não sabidas podem ser réus; qualificação ignorada.
III - De como os fatos narrados justificam que o autor peça o que pede.
- Não significa fundamento legal que é dispensável. O juiz deve aplicar a lei mesmo quando não invocada. Nesse sentido os brocardos latinos : iura novit curia (o juiz conhece o direito) e da mihi factum, dabo tibi ius (exponha o fato, direi o direito). Ex.: numa ação de cobrança de dívida o fundamento jurídico do pedido é o vencimento da dívida – o seu não pagamento representa causa próxima.
“Substanciação. Nosso sistema processual adotou a teoria da substanciação do pedido (v. coment. CPC 103). A ela se opunha a teoria da individuação, que exigia apenas a indicação dos fundamentos jurídicos para caracterizar a causa de pedir e tornar admissível a ação. Ambas as teorias nasceram e foram desenvolvidas na Alemanha. Hoje, a teoria da individuação se encontra superada e não guarda mais nenhuma importância jurídica (MünchKomm ZPO, I, Lüke, § 253, 76, 1410; Rosenberg-Schwab-Gottwald, ZPR, § 97, II, 2, 546), sendo indiscutível na doutrina alemã a adoção, pela ZPO, da teoria da substanciação, com a evolução e aperfeiçoamento que tem sofrido ao longo dos anos. Neste sentido: Stein-Jonas-Schumann, Kommentar, v. II, t. I, § 253, n. 125, p. 59; Thomas-Putzo, ZPO, § 253, 10, 458.” (Nery, p. 713)
“Conceito de causa de pedir. São os fundamentos de fato e de direito do pedido. É a razão pela qual se pede. O direito brasileiro, a exemplo do direito alemão (ZPO § 253 2), adotou a teoria da substanciação do pedido, segundo a qual se exige, para a identificação do pedido, a dedução dos fundamentos de fato e de direito da pretensão (v. coment. CPC 282). Divide-se em causa de pedir próxima e causa de pedir remota.
Causa de pedir remota. É o direito que embasa o pedido do autor; o título jurídico que fundamenta o pedido. É a razão mediata do pedido.
Causa de pedir próxima. Caracteriza-se pelo inadimplemento do negócio jurídico; pela lesão ou ameaça a direito. É a razão imediata do pedido.” (Nery, 526)
IV - É o resumo do que pede o autor que lhe seja reconhecido pela sentença. Deve conter suas especificações para não ser ultra nem citra petita – art. 286.
V - Os critérios para a atribuição estão no art. 259 - importância em relação a honorários e alçada.
VI - No procedimento sumário – ordinária – doc., test., depoimento pessoal e pericial.
VII - Não pode ser deixado de pedir (art. 218)
Não existe a exigência legal de nome da ação, que é uma decorrência direta do pedido.
Não é correto falar-se em “ação ordinária”, se o certo que ordinário é o procedimento e não o nome de ação.
Art. 283 -
- ex. certidão de casamento na separação ou de propriedade na reivindicatória.
- os documentos indispensáveis classificam-se em a)- substanciais (a saber os exigidos por lei); b)- fundamentais (que constituem o fundamento da causa de pedir). (Sálvio)
Art. 284 -
- não cabe ao juiz corrigir a inicial, didaticamente.
- v. art. 295
Art. 285 -
- Exige-se que conste do mandado de citação, do ofício na citação pelo correio e do edital a advertência da 2a parte do 285?
- A advertência da segunda parte deste artigo não se aplica à execução e à ação rescisória.
Processo - 270-281 CPC
Processo Civil
“É o ramo da ciência que trata do complexo de normas reguladoras do exercício da jurisdição civil.”
“Ação – impropriedade de nome. Constitui impropriedade da lei processual dar nome à ação. Ação, no sentido processual, é o poder jurídico que tem a parte de pedir ao juiz determinada prestação jurisdicional, sem nenhuma especificidade. De acordo com a pretensão, o processo, formado pelo exercício do direito de ação, é que se desenvolve por esse ou aquele procedimento e não a ação que é sempre invariável (1). Não há, na verdade, ação especial, mas procedimento especial. Em conseqüência, correto seria falar procedimento de usucapião e não ação de usucapião (2).” (Digesto do Processo - vol. I- p. 233 - Ernane Fidelis dos Santos).
(1) LIEBMAN: “La distinzione tra il diritto soggeetivo sostanziale e l´azione si rivela sotto molteplici aspetti. Il primo ha infatti per oggeto uuna prestazione della contraparte, la azione mira invece a provocare una attivitá degli organi giudiziari; apounto perciò il diritto si dirige verso la contraparte ed ha, secondo i casi, natura privata o publica e un contenuto che varia in dispendeza della singola verso lo Stato ed há percio sempre natura publiccaedun contenuto uniforme, com´e quello della domanda de tutela giurisdizionale del proprio diritto (pur variando il tipo di provedimento che di volta in volta s´invoca dal giudice).” (Manuale di Diritto Processuale Civile, Ter Edizione, Giuffre, p. 118)
(2) AMILCAR DE CASTRO (“Reparos Sobre a Jurisdição e Ação” – Revista Brasileira de Direito Processual, v. 1, p. 25/26).
Código de Processo Civil – dividido em cinco livros
1. Do Processo de Conhecimento – arts. 1º a 565
2. Processo de Execução – arts. 566 a 795
3. Processo Cautelar – arts. 796 a 889
4. Procedimentos Especiais – 890 a 1210
5. Disposições Finais e Transitórias – 1210 a 1220
DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO
Art. 270 -
“Processo (processus, do verbo procedere) significa avançar, caminhar em direção a um fim. Todo processo, portanto, envolve a idéia de temporalidade, de um desenvolver-se temporalmente, a partir de um ponto inicial até atingir o fim desejado. Nem só no direito ou nas ciências sociais existem processos. Também na química as transformações da matéria se dão através de um processo; e na biologia costuma-se falar em processo digestivo, processo de crescimentos dos seres vivos etc.
No direito, o emprego da palavra processo está ligado à idéia de processo judicial, correspondente à atividade que se desenvolve perante os tribunais para obtenção da tutela jurídica estatal, tendente ao reconhecimento e realização da ordem jurídica e dos direitos, sejam individuais ou coletivos, que esta estabelece e protege.” (Ovídio A Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, 6a. ed. – São Paulo – Revista dos Tribunais – 2002 - p. 13)
Processo: é o instrumento pelo qual o Estado exerce a atividade jurisdicional.
Procedimento: é o rito; é a forma pela qual os autos se fazem.
“Processo é operação por meio da qual se consegue o ajustamento da lide. Origina-se do verbo latino “Procedere”, tratando-se de palavra composta de ‘pro’ (para adiante) e ‘cedere’ (cair, caminhar). Procedimento é o meio de fazer caminhar o ato. É a forma em que é conduzido o ato. Como assinala o entendimento de JOÃO MENDES JÚNIOR, ‘uma coisa é o processo; outra é o procedimento. O processo é uma direção no movimento; o procedimento é o modo de mover e a forma em que é movido o ato’ (18) ou então como afirma MOACYR AMARAL SANTOS ‘procedimento é pois, o modo e a forma porque se movem os atos do processo’ (19).” (“Lições de Direito Judiciário Civil”, Luiz Roberto de ALMEIDA, ed. Lex S.A, 1975, p. 23)
CONVERSÃO DE RITO: “O procedimento não fica a escolha da parte, devendo o juiz determinar a conversão quando possível. Contudo, em se tratando de causa na qual o procedimento sumaríssimo seria o adequado, não se deve decretar a nulidade se foi observado o procedimento ordinário. (CPC arts. 244 e 250, parág.)” (IV ENTA 51) - Nery 485.
MUDANÇA DE RITO: “A)- Inexiste, para as partes ou para o juiz, a faculdade de substituir o procedimentos sumaríssimo pelo ordinário, submetendo a causa a este quando a lei prescreve aquele; b)- contudo, a erronia do rito não conduz, à invalidade do processo, devendo-se aproveitar, todos os atos realizados; c)- relativamente aos atos processuais ainda não consumados no momento em que se constata a inadequação do rito, deve ser o procedimento sumaríssimo adotado, nada importando o estágio de andamento e o grau de jurisdição em que se ache o feito.” (V ENTA 19)- Nery 485/6.
Existem 3 espécies de processo
1. de conhecimento (art. 1º - 565) - tomar conhecimento de fatos
2. de execução (art. 566 - 795) - executar sentença trânsita em julgado e título extra judicial
3. cautelar (art. 796 - 889) - preventiva ou preparatória, emergencial e provisória
“Conhecimento. (dir. prc.) É a fase do processo na qual o juiz toma ciência dos fundamentos do pedido, das alegações e provas, para decidir sobre a existência do direito pretendido pelas partes, do mérito da causa. Opõe-se à execução da sentença.” (Lieb Soibelman)
“Cognição: (jur.) fase processual duma demanda, em que o juiz toma conhecimento do pedido, da defesa, das provas, e a decide, em contraposição à fase executória.” (Aurélio)
FASES RELEVANTES DO CONHECIMENTO
- postulatória ou petitória
- probatória ou instrutória
- decisória
FASES RELEVANTES DO PROCESSO, COMO UM TODO:
- postulatória ou petitória
- probatória ou instrutória
- decisória
- executória
Art. 271 -
Os procedimentos podem ser:
1. comum: a)- ordinário - padrão
b)- sumário - art. 275
2. especial
Procedimentos especiais também são regulados por leis extravagantes
Art. 272 -
- Divisão do procedimento comum
Art. 273 -
- O vocábulo ‘verossimilhança’, também utilizado pela doutrina italiana (Peninsular), quer expressar o que entre nós se conhece como aparência de bom direito (fumus boni iuris), devendo existir também o “periculum in mora”, ou seja, o perigo da demora na prestação da tutela jurisdicional.
- A outra hipótese para a antecipação a tutela está prevista para os casos do inc. II do art. 273, comentado.
- Pode ser em relação ao pedido constante da inicial, como também na reconvenção, na declaratória incidental e na defesa do réu.
- Tem natureza cautelar, (José Rubens Costa) que vem expressa no próprio artigo: a)- convencimento do juiz da verossimilhança do direito da parte ou aparência do bom direito (comando do art. 273); b)- fundado receio de dano irreparável ou de difícil ou incerta reparação (inc. I do art. 273); c)- transitoriedade da tutela, revogável ou modificável a qualquer tempo (§ 4º do art. 273); d)- execução provisória (§ 3º do art. 273).
- Não tem natureza cautelar (José Marcos Rodrigues Vieira): a)- não se exige qualquer caução para efetivá-la; b)- processa dentro dos próprios autos e não em apenso; c)- se existe risco de irreversibilidade não se antecipará a tutela. No cautelar, mesmo existindo risco antecipa-se a tutela e resolve-se com a caução.
“Tutela antecipatória e tutela cautelar. A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda que fundada na urgência (CPC 273 I), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor.” (Nelson Nery Júnior, Código de Processo Civil Comentado, RT, 2a ed., p. 690)
- Na realidade basta que se diferencie, tomando-se em consideração, o seguinte: as medidas cautelas, sem se afastarem as idéias que a inspiraram, querem assegurar a efetividade da decisão final, enquanto que a antecipação da tutela, quer ver apenas antecipados os efeitos da tutela pretendida com a sua ação.
- O abuso de direito de defesa ou de demanda não é de fácil caracterização. E além disso, o juiz tem outro elementos para coibir o abuso. O abuso ou demora pode ser dar pelo autor. A antecipação exige a ocorrência não cumulativa de verossimilhança e perigo ou abuso do poder de defesa.
- Impossibilidade jurídica da tutela – veda-se a tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
- A legitimidade ativa pertence ao autor ou ao réu. Incluem-se entre eles os terceiros intervenientes como também o Ministério Público como fiscal da lei ou como substituto processual. A legitimação passiva assiste à parte contrária. Descabido pedido de tutela contra terceiros ou estranhos à lide.
- A decisão da tutela antecipatória deve ser fundamentada (inc. IX do art. 93 da Constituição Federal. O comandado do § 1º é inteiramente desnecessário, uma vez que toda decisão tem que ser fundamentada.
- O procedimento antecipatório é sempre dependente do processo principal. Desaparecendo este, desaparece aquele. Pode ser requerida em qualquer fase do processo, inclusive na recursal.
- Silêncio do legislador em relação ao procedimentos. Deve-se ouvir a parte contrária, sempre que possível e não comprometa a efetivação da tutela antecipada.
- O ato que concede ou nega a tutela antecipatória é agravável e pode obter efeito suspensivo, em face da nova lei que regulamenta o agravo. Todavia, todas as vezes em que ela for concedida por ocasião da sentença, o recurso cabível será apelação.
- O verbo “poderá” - “Poder, faculdade de exercício, corporificada em Poder estatal, é poder-dever.” (José Marcos), mas a antecipação nunca se dará de ofício, haverá sempre de ser a requerimento da parte.
- A antecipação da tutela diferencia-se do julgamento antecipado da lide porque nesse último caso cuida-se da extinção do processo, em decorrência da precipitação de uma fase processual, que é a decisória enquanto que no primeiro, o caráter é de decisão interlocutória, e a antecipação é apenas de ato típico de fase processual, apesar de ambas cuidarem do mérito da questão.
- “O § 3º do art. 273 remete, no que couber, (excluída a caução, como visto), a execução da tutela antecipada à execução provisória. Ora, sob pena de se esvaziar tal preceito, não se pode deixar de ver que o legislador reconheceu, na antecipação da tutela jurisdicional, provimento de mérito, não extintivo do processo. Não haveria execução sem prévio juízo do mérito, embora o processo deva prosseguir até o juízo final de mérito. E a razão é simples. O processo cautelar garantiria a utilidade do processo principal. A antecipação da tutela produz (provisoriamente) o efeito completo (ou em parte) do processo principal, o resultado útil do mesmo. Mais do que garanti-lo (eis a sideração da efetividade), o produz.” (Tutela Antecipatória, José Marcos Rodrigues Vieira, Boletim Técnico da OAB-MG, vol. 2, n. 2, abril 1995)
- A tutela antecipada atende ao pedido mediato (bem jurídico), não o pedido imediato (sentença).
- “... trata-se de um provimento emitido a requerimento de uma das partes (o autor), para valer em face da outra (o réu), pelo que a sua revogação ou modificação, a qualquer tempo, tal como previsto no § 4º do art. 273, depende, igualmente, de requerimento da parte, não podendo o juiz, nesse caso, proceder ex propria autoritate. Se não são concedidas de ofício, não podem ser modificadas ou revogadas de ofício. E mais: só se tiver havido mudança nas circunstâncias que o determinaram.
- “Sem que se cuide de recurso, sobrevem uma situação de fato ou de direito que desautoriza a permanência da antecipação. Em primeiro lugar, assim como a antecipação é requerida, sendo inviável sua decretação de ofício, também sua revogação ou modificação reclama provocação, sendo inviáveis de ofício.” (Inovações no CPC – JJ Calmon de Passos, p. 35)
- Depende do atendimento de todos os requisitos ou de apenas alguns para se antecipar a tutela?
- Com o § 7o o legislador estabeleceu a possibilidade de adotar-se, para aquelas espécies, o princípio da fungibilidade das antecipação da tutela de natureza cautelar, adotando-se uma pela outra, qualquer atendidos os requisitos daquela que for considerada útil e necessária.
PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
Art. 274 -
Ver CPC, arts, 273 e 598.
- Pouca felicidade do legislador ao redigir o artigo em comento. Afinal de contas o procedimento ordinário não se rege segundo as disposições do livro II do Código. É certo que se aplicam subsidiariamente ao processo de execução as regras do processo de conhecimento, mas o processo de conhecimento, em hipótese alguma, rege-se segundo as disposições do processo de execução.
PROCEDIMENTO SUMÁRIO
- Inspirado nos princípios da economia, da celeridade e da comodidade.
Art. 275 -
- casos em que se observa o procedimento sumário.
- maneiras de diferenciar o procedimento sumário
- adoção do procedimento – art. 295, V
- Os critérios para a delimitação são dois: - em razão do valor (inc. I) e em razão da matéria (inc. II)
- Corre nas férias (art. 174, n. II)
Art. 276 -
- petição inicial do procedimento sumário
- rol de testemunhas – novidade – art. 407
- Requerimento de prova pericial, com apresentação de quesitos e do nome do assistente.
Art. 277 -
- Despacho inicial no procedimento sumário: constatada a regularidade da inicial, designa-se audiência preliminar e determina a citação do réu para nela comparecer, com a advertência do § 2o do art. e com antecedência de 10 dias.
- O prazo é em dobro para a Faz. Pública e não em quádruplo – v. art. 188.
- A audiência da parte na audiência preliminar significa falta de disposição para transigir.
- A sanção do art. 319 é para a ausência da resposta e não da parte.
- A modificação do rito pode ser de ofício qdo. constatada a conveniência e necessidade.
Art. 278 -
- A resposta será oferecida nessa audiência. A tentativa de conciliação deve se dar depois da resposta, quando se tem definida a “litis contestatio” e se tem uma noção mais aproximada do possível desfecho do processo.
- Nessa audiência devem ser adotadas as providências idênticas da audiência preliminar do procedimento sumário: tentativa de conciliação, saneamento (v. art. antecedente) com resolução das questões processuais pendentes e fixação dos pontos controvertidos sobre os quais incidirá a prova.
- Nesse procedimento admite uma reconvenção imperfeita. Ação dúplice: são aquelas em que os litigantes são reciprocamente autores e réus, ou seja, autores e réus ao mesmo tempo.
- citação (por carta precatória)
- prazo para a defesa – 191
Art. 279 -
- ordem de oitiva de testemunhas (art. 407 a 419)
Art. 280 -
- entre instrução e sentença parece não haver nenhuma formalidade. Mas devem existir os debates e/ou memoriais – v. art. seguinte (texto de lei revogado e vigente até 25.02.95).
- pode o juiz promover diligências
- Não cabe declaratória, nem intervenção de terceiro, exceto assistência.
- O agravo será sempre retido.
Art. 281 -
- decisão no prazo de 10 dias, sem sanção
- prazo para encerramento do procedimento sumário no 1º grau de jurisdição.
- sem novidade – art. 550
- ação proposta – v. art. 263
“É o ramo da ciência que trata do complexo de normas reguladoras do exercício da jurisdição civil.”
“Ação – impropriedade de nome. Constitui impropriedade da lei processual dar nome à ação. Ação, no sentido processual, é o poder jurídico que tem a parte de pedir ao juiz determinada prestação jurisdicional, sem nenhuma especificidade. De acordo com a pretensão, o processo, formado pelo exercício do direito de ação, é que se desenvolve por esse ou aquele procedimento e não a ação que é sempre invariável (1). Não há, na verdade, ação especial, mas procedimento especial. Em conseqüência, correto seria falar procedimento de usucapião e não ação de usucapião (2).” (Digesto do Processo - vol. I- p. 233 - Ernane Fidelis dos Santos).
(1) LIEBMAN: “La distinzione tra il diritto soggeetivo sostanziale e l´azione si rivela sotto molteplici aspetti. Il primo ha infatti per oggeto uuna prestazione della contraparte, la azione mira invece a provocare una attivitá degli organi giudiziari; apounto perciò il diritto si dirige verso la contraparte ed ha, secondo i casi, natura privata o publica e un contenuto che varia in dispendeza della singola verso lo Stato ed há percio sempre natura publiccaedun contenuto uniforme, com´e quello della domanda de tutela giurisdizionale del proprio diritto (pur variando il tipo di provedimento che di volta in volta s´invoca dal giudice).” (Manuale di Diritto Processuale Civile, Ter Edizione, Giuffre, p. 118)
(2) AMILCAR DE CASTRO (“Reparos Sobre a Jurisdição e Ação” – Revista Brasileira de Direito Processual, v. 1, p. 25/26).
Código de Processo Civil – dividido em cinco livros
1. Do Processo de Conhecimento – arts. 1º a 565
2. Processo de Execução – arts. 566 a 795
3. Processo Cautelar – arts. 796 a 889
4. Procedimentos Especiais – 890 a 1210
5. Disposições Finais e Transitórias – 1210 a 1220
DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO
Art. 270 -
“Processo (processus, do verbo procedere) significa avançar, caminhar em direção a um fim. Todo processo, portanto, envolve a idéia de temporalidade, de um desenvolver-se temporalmente, a partir de um ponto inicial até atingir o fim desejado. Nem só no direito ou nas ciências sociais existem processos. Também na química as transformações da matéria se dão através de um processo; e na biologia costuma-se falar em processo digestivo, processo de crescimentos dos seres vivos etc.
No direito, o emprego da palavra processo está ligado à idéia de processo judicial, correspondente à atividade que se desenvolve perante os tribunais para obtenção da tutela jurídica estatal, tendente ao reconhecimento e realização da ordem jurídica e dos direitos, sejam individuais ou coletivos, que esta estabelece e protege.” (Ovídio A Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, 6a. ed. – São Paulo – Revista dos Tribunais – 2002 - p. 13)
Processo: é o instrumento pelo qual o Estado exerce a atividade jurisdicional.
Procedimento: é o rito; é a forma pela qual os autos se fazem.
“Processo é operação por meio da qual se consegue o ajustamento da lide. Origina-se do verbo latino “Procedere”, tratando-se de palavra composta de ‘pro’ (para adiante) e ‘cedere’ (cair, caminhar). Procedimento é o meio de fazer caminhar o ato. É a forma em que é conduzido o ato. Como assinala o entendimento de JOÃO MENDES JÚNIOR, ‘uma coisa é o processo; outra é o procedimento. O processo é uma direção no movimento; o procedimento é o modo de mover e a forma em que é movido o ato’ (18) ou então como afirma MOACYR AMARAL SANTOS ‘procedimento é pois, o modo e a forma porque se movem os atos do processo’ (19).” (“Lições de Direito Judiciário Civil”, Luiz Roberto de ALMEIDA, ed. Lex S.A, 1975, p. 23)
CONVERSÃO DE RITO: “O procedimento não fica a escolha da parte, devendo o juiz determinar a conversão quando possível. Contudo, em se tratando de causa na qual o procedimento sumaríssimo seria o adequado, não se deve decretar a nulidade se foi observado o procedimento ordinário. (CPC arts. 244 e 250, parág.)” (IV ENTA 51) - Nery 485.
MUDANÇA DE RITO: “A)- Inexiste, para as partes ou para o juiz, a faculdade de substituir o procedimentos sumaríssimo pelo ordinário, submetendo a causa a este quando a lei prescreve aquele; b)- contudo, a erronia do rito não conduz, à invalidade do processo, devendo-se aproveitar, todos os atos realizados; c)- relativamente aos atos processuais ainda não consumados no momento em que se constata a inadequação do rito, deve ser o procedimento sumaríssimo adotado, nada importando o estágio de andamento e o grau de jurisdição em que se ache o feito.” (V ENTA 19)- Nery 485/6.
Existem 3 espécies de processo
1. de conhecimento (art. 1º - 565) - tomar conhecimento de fatos
2. de execução (art. 566 - 795) - executar sentença trânsita em julgado e título extra judicial
3. cautelar (art. 796 - 889) - preventiva ou preparatória, emergencial e provisória
“Conhecimento. (dir. prc.) É a fase do processo na qual o juiz toma ciência dos fundamentos do pedido, das alegações e provas, para decidir sobre a existência do direito pretendido pelas partes, do mérito da causa. Opõe-se à execução da sentença.” (Lieb Soibelman)
“Cognição: (jur.) fase processual duma demanda, em que o juiz toma conhecimento do pedido, da defesa, das provas, e a decide, em contraposição à fase executória.” (Aurélio)
FASES RELEVANTES DO CONHECIMENTO
- postulatória ou petitória
- probatória ou instrutória
- decisória
FASES RELEVANTES DO PROCESSO, COMO UM TODO:
- postulatória ou petitória
- probatória ou instrutória
- decisória
- executória
Art. 271 -
Os procedimentos podem ser:
1. comum: a)- ordinário - padrão
b)- sumário - art. 275
2. especial
Procedimentos especiais também são regulados por leis extravagantes
Art. 272 -
- Divisão do procedimento comum
Art. 273 -
- O vocábulo ‘verossimilhança’, também utilizado pela doutrina italiana (Peninsular), quer expressar o que entre nós se conhece como aparência de bom direito (fumus boni iuris), devendo existir também o “periculum in mora”, ou seja, o perigo da demora na prestação da tutela jurisdicional.
- A outra hipótese para a antecipação a tutela está prevista para os casos do inc. II do art. 273, comentado.
- Pode ser em relação ao pedido constante da inicial, como também na reconvenção, na declaratória incidental e na defesa do réu.
- Tem natureza cautelar, (José Rubens Costa) que vem expressa no próprio artigo: a)- convencimento do juiz da verossimilhança do direito da parte ou aparência do bom direito (comando do art. 273); b)- fundado receio de dano irreparável ou de difícil ou incerta reparação (inc. I do art. 273); c)- transitoriedade da tutela, revogável ou modificável a qualquer tempo (§ 4º do art. 273); d)- execução provisória (§ 3º do art. 273).
- Não tem natureza cautelar (José Marcos Rodrigues Vieira): a)- não se exige qualquer caução para efetivá-la; b)- processa dentro dos próprios autos e não em apenso; c)- se existe risco de irreversibilidade não se antecipará a tutela. No cautelar, mesmo existindo risco antecipa-se a tutela e resolve-se com a caução.
“Tutela antecipatória e tutela cautelar. A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda que fundada na urgência (CPC 273 I), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor.” (Nelson Nery Júnior, Código de Processo Civil Comentado, RT, 2a ed., p. 690)
- Na realidade basta que se diferencie, tomando-se em consideração, o seguinte: as medidas cautelas, sem se afastarem as idéias que a inspiraram, querem assegurar a efetividade da decisão final, enquanto que a antecipação da tutela, quer ver apenas antecipados os efeitos da tutela pretendida com a sua ação.
- O abuso de direito de defesa ou de demanda não é de fácil caracterização. E além disso, o juiz tem outro elementos para coibir o abuso. O abuso ou demora pode ser dar pelo autor. A antecipação exige a ocorrência não cumulativa de verossimilhança e perigo ou abuso do poder de defesa.
- Impossibilidade jurídica da tutela – veda-se a tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
- A legitimidade ativa pertence ao autor ou ao réu. Incluem-se entre eles os terceiros intervenientes como também o Ministério Público como fiscal da lei ou como substituto processual. A legitimação passiva assiste à parte contrária. Descabido pedido de tutela contra terceiros ou estranhos à lide.
- A decisão da tutela antecipatória deve ser fundamentada (inc. IX do art. 93 da Constituição Federal. O comandado do § 1º é inteiramente desnecessário, uma vez que toda decisão tem que ser fundamentada.
- O procedimento antecipatório é sempre dependente do processo principal. Desaparecendo este, desaparece aquele. Pode ser requerida em qualquer fase do processo, inclusive na recursal.
- Silêncio do legislador em relação ao procedimentos. Deve-se ouvir a parte contrária, sempre que possível e não comprometa a efetivação da tutela antecipada.
- O ato que concede ou nega a tutela antecipatória é agravável e pode obter efeito suspensivo, em face da nova lei que regulamenta o agravo. Todavia, todas as vezes em que ela for concedida por ocasião da sentença, o recurso cabível será apelação.
- O verbo “poderá” - “Poder, faculdade de exercício, corporificada em Poder estatal, é poder-dever.” (José Marcos), mas a antecipação nunca se dará de ofício, haverá sempre de ser a requerimento da parte.
- A antecipação da tutela diferencia-se do julgamento antecipado da lide porque nesse último caso cuida-se da extinção do processo, em decorrência da precipitação de uma fase processual, que é a decisória enquanto que no primeiro, o caráter é de decisão interlocutória, e a antecipação é apenas de ato típico de fase processual, apesar de ambas cuidarem do mérito da questão.
- “O § 3º do art. 273 remete, no que couber, (excluída a caução, como visto), a execução da tutela antecipada à execução provisória. Ora, sob pena de se esvaziar tal preceito, não se pode deixar de ver que o legislador reconheceu, na antecipação da tutela jurisdicional, provimento de mérito, não extintivo do processo. Não haveria execução sem prévio juízo do mérito, embora o processo deva prosseguir até o juízo final de mérito. E a razão é simples. O processo cautelar garantiria a utilidade do processo principal. A antecipação da tutela produz (provisoriamente) o efeito completo (ou em parte) do processo principal, o resultado útil do mesmo. Mais do que garanti-lo (eis a sideração da efetividade), o produz.” (Tutela Antecipatória, José Marcos Rodrigues Vieira, Boletim Técnico da OAB-MG, vol. 2, n. 2, abril 1995)
- A tutela antecipada atende ao pedido mediato (bem jurídico), não o pedido imediato (sentença).
- “... trata-se de um provimento emitido a requerimento de uma das partes (o autor), para valer em face da outra (o réu), pelo que a sua revogação ou modificação, a qualquer tempo, tal como previsto no § 4º do art. 273, depende, igualmente, de requerimento da parte, não podendo o juiz, nesse caso, proceder ex propria autoritate. Se não são concedidas de ofício, não podem ser modificadas ou revogadas de ofício. E mais: só se tiver havido mudança nas circunstâncias que o determinaram.
- “Sem que se cuide de recurso, sobrevem uma situação de fato ou de direito que desautoriza a permanência da antecipação. Em primeiro lugar, assim como a antecipação é requerida, sendo inviável sua decretação de ofício, também sua revogação ou modificação reclama provocação, sendo inviáveis de ofício.” (Inovações no CPC – JJ Calmon de Passos, p. 35)
- Depende do atendimento de todos os requisitos ou de apenas alguns para se antecipar a tutela?
- Com o § 7o o legislador estabeleceu a possibilidade de adotar-se, para aquelas espécies, o princípio da fungibilidade das antecipação da tutela de natureza cautelar, adotando-se uma pela outra, qualquer atendidos os requisitos daquela que for considerada útil e necessária.
PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
Art. 274 -
Ver CPC, arts, 273 e 598.
- Pouca felicidade do legislador ao redigir o artigo em comento. Afinal de contas o procedimento ordinário não se rege segundo as disposições do livro II do Código. É certo que se aplicam subsidiariamente ao processo de execução as regras do processo de conhecimento, mas o processo de conhecimento, em hipótese alguma, rege-se segundo as disposições do processo de execução.
PROCEDIMENTO SUMÁRIO
- Inspirado nos princípios da economia, da celeridade e da comodidade.
Art. 275 -
- casos em que se observa o procedimento sumário.
- maneiras de diferenciar o procedimento sumário
- adoção do procedimento – art. 295, V
- Os critérios para a delimitação são dois: - em razão do valor (inc. I) e em razão da matéria (inc. II)
- Corre nas férias (art. 174, n. II)
Art. 276 -
- petição inicial do procedimento sumário
- rol de testemunhas – novidade – art. 407
- Requerimento de prova pericial, com apresentação de quesitos e do nome do assistente.
Art. 277 -
- Despacho inicial no procedimento sumário: constatada a regularidade da inicial, designa-se audiência preliminar e determina a citação do réu para nela comparecer, com a advertência do § 2o do art. e com antecedência de 10 dias.
- O prazo é em dobro para a Faz. Pública e não em quádruplo – v. art. 188.
- A audiência da parte na audiência preliminar significa falta de disposição para transigir.
- A sanção do art. 319 é para a ausência da resposta e não da parte.
- A modificação do rito pode ser de ofício qdo. constatada a conveniência e necessidade.
Art. 278 -
- A resposta será oferecida nessa audiência. A tentativa de conciliação deve se dar depois da resposta, quando se tem definida a “litis contestatio” e se tem uma noção mais aproximada do possível desfecho do processo.
- Nessa audiência devem ser adotadas as providências idênticas da audiência preliminar do procedimento sumário: tentativa de conciliação, saneamento (v. art. antecedente) com resolução das questões processuais pendentes e fixação dos pontos controvertidos sobre os quais incidirá a prova.
- Nesse procedimento admite uma reconvenção imperfeita. Ação dúplice: são aquelas em que os litigantes são reciprocamente autores e réus, ou seja, autores e réus ao mesmo tempo.
- citação (por carta precatória)
- prazo para a defesa – 191
Art. 279 -
- ordem de oitiva de testemunhas (art. 407 a 419)
Art. 280 -
- entre instrução e sentença parece não haver nenhuma formalidade. Mas devem existir os debates e/ou memoriais – v. art. seguinte (texto de lei revogado e vigente até 25.02.95).
- pode o juiz promover diligências
- Não cabe declaratória, nem intervenção de terceiro, exceto assistência.
- O agravo será sempre retido.
Art. 281 -
- decisão no prazo de 10 dias, sem sanção
- prazo para encerramento do procedimento sumário no 1º grau de jurisdição.
- sem novidade – art. 550
- ação proposta – v. art. 263
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